Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Bereichsausnahmen/Ergänzende Vorschriften

Ergänzende Vorschriften zu § 5 Abs. 6 UWG

a. Rundfunk

Trennungsgebot

b. Telemedien

c. Heilmittelwerbung

Ergänzende Vorschriften zu § 5a Abs. 6 UWG

Das UWG enthält zu § 5a Abs. 6 UWG noch eine Sonderbestimmung im Anhang zu § 3 Abs. 3. Siehe dazu: § 3 Abs. 3 UWG in Verbindung mit Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3.

Außerdem sind § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und § 22 Abs. 1 S. 1 Medienstaatsvertrags (bis zum 6.11.2020 § 58 Abs. 1 S. 1 Rundfunkstaatsvertrag) zu berücksichtigen.

Zum TMG:

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 56 - Influencerin II

Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG geht § 5a Abs. 6 UWG als Spezialvorschrift vor, so dass die Annahme eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG im Streitfall ausscheidet.

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 58 - Influencerin II

Der Normvorrang des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG folgt aus seinem Charakter als spezifische Vorschrift über die Anforderungen an die Erkennbarkeit kommerzieller Kommunikation im Bereich der Telemedien.

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 70 f - Influencerin II

Die Vorschriften des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. des § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV gehen § 5a Abs. 6 UWG als Spezialvorschriften vor, ...

... Da diese Vorschriften als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG lauterkeitsrechtlich zur Wirkung kommen, dürfen die in ihnen zum Ausdruck kommenden spezifischen medienrechtlichen Wertungen nicht durch die  Anwendung der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Vorschrift des § 5 Abs. 6 UWG unterlaufen werden.

Die Förderung fremder Unternehmen fällt erst gar nicht in den Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie (dazu hier).

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Rundfunk

Die einschlägigen Regelungen fanden sich bis zum 6.11.2020 im Rundfunkstaatsvertrag, der ab dem 7.11.2020 durch den Medienstaatsvertrag ersetzt wurde.

Die Staatsverträge regulier(t)en den Rundfunk einschließlich Teleshopping sowie Telemedien. Siehe dazu auch die Ausführungen zur Richtlinie 2013/10/EG über audiovisuelle Mediendienste.

Rundfunk ist ein linearer Informations- und Kommunikationsdienst; er ist die für die Allgemeinheit und zum zeitgleichen Empfang bestimmte Veranstaltung und Verbreitung von Angeboten in Bewegtbild oder Ton entlang eines Sendeplans unter Benutzung elektromagnetischer Schwingungen. (§ 2 Abs. 1 RStV)

§ 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV

Werbung jede Äußerung, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient und gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Rundfunk oder in einem Telemedium aufgenommen ist. Werbung ist insbesondere Rundfunkwerbung, Sponsoring, Teleshopping und Produktplatzierung; § 8 Abs. 9 und § 22 Abs. 1 Satz 3 bleiben unberührt.

§ 2 Abs. 2 Nr. 8 MStV

Rundfunkwerbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.

Schleichwerbung ist die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und mangels Kennzeichnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 MStV).

Zum RStV:

OLG Celle, Beschl. v. 10.7.2015, 2 Ss (OWi) 112/15, Tz. 21

Die Absicht einer Erwähnung zu Werbezwecken als subjektives Element ist regelmäßig schwer nachweisbar. Die Motivation des Veranstalters ist daher aus äußeren Indizien, also aus äußeren Beweisanzeichen festzustellen (vgl. Goldbeck in: Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 2. Aufl. 2012, 28. Abschnitt, Rn. 148). Besteht eine vertragliche Verpflichtung zwischen Programmveranstalter und dem Dritten, die den Programmveranstalter verpflichtet, Werbung für den Dritten zu betreiben, so ist dies ein schwer widerlegbares Indiz für das Vorliegen der Werbeabsicht. Ein weiteres Indiz ist auch die Art und Weise der Darstellung, insbesondere, wenn diese unsachlich ist. Eine unsachliche Darstellung liegt etwa vor, wenn die Vorzüge des Produkts in außergewöhnlicher Weise ohne rechtfertigenden Grund besonders hervorgehoben werden (vgl. Schulz in Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 2 Rn. 123 - 125 m. w. N.). Ein weiteres Beweisanzeichen liegt vor, wenn dem Zuhörer ein Besuch des schon unkritisch und pauschal lobend herausgestellten Unternehmens geradezu anempfohlen wird und der Moderator jede kritische Distanz zum Unternehmen vermissen lässt, insbesondere wenn er sich eher als bloßer Stichwortgeber für die - ein positives Bild zeichnenden - Eigeninformationen in den Antworten der Gesprächspartner zeigt (KG Berlin, Beschl. v. 29.07.2005, 5 W 85/05). Die Schlussfolgerung aus den Indizien auf die Werbeabsicht des Veranstalters muss derart eindeutig sein, dass sie die Überzeugung vom Vorliegen des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals verschafft.

Sponsoring ist jeder Beitrag einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Personenvereinigung, die an Rundfunktätigkeiten, der Bereitstellung von rundfunkähnlichen Telemedien oder Video-Sharing-Diensten oder an der Produktion audiovisueller Werke nicht beteiligt ist, zur direkten oder indirekten Finanzierung von Rundfunkprogrammen, rundfunkähnlichen Telemedien, VideoSharing-Diensten, nutzergenerierten Videos oder einer  Sendung, um den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild der Person oder Personenvereinigung, ihre Tätigkeit oder ihre Leistungen zu fördern (§ 2 Abs. 2 Nr. 10 MStV).

Teleshopping ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt in Form von Teleshoppingkanälen, -fenstern und -spots (§ 2 Abs. 2 Nr. 11 MStV).

Produktplatzierung ist jede Form der Werbung, die darin besteht, gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung ein Produkt, eine Dienstleistung oder die entsprechende Marke einzubeziehen oder darauf Bezug zu nehmen, sodass diese innerhalb einer Sendung oder eines nutzergenerierten Videos erscheinen. Die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen ist Produktplatzierung, sofern die betreffende Ware oder Dienstleistung von bedeutendem Wert ist (§ 2 Abs. 2 Nr. 12 MStV).

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Trennungsgebot

Rechtsprechung zum Rundfunkstaatsvertrag (seit dem 7.11.2020 außer Kraft)

§ 7 Abs. 3 RStV

Werbung und Teleshopping müssen als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. In der Werbung und im Teleshopping dürfen keine Techniken der unterschwelligen Beeinflussung eingesetzt werden. Auch bei Einsatz neuer Werbetechniken müssen Werbung und Teleshopping dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein.

§ 7 Abs. 5 RStV

Dauerwerbesendungen sind zulässig, wenn der Werbecharakter erkennbar im Vordergrund steht und die Werbung einen wesentlichen Bestandteil der Sendung darstellt. Sie müssen zu Beginn als Dauerwerbesendung angekündigt und während ihres gesamten Verlaufs als solche gekennzeichnet werden. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Teleshopping.

§ 7 Abs. 7 RStV

Schleichwerbung, Produkt- und Themenplatzierung sowie entsprechende Praktiken sind unzulässig. Soweit in den §§ 15 und 44 Ausnahmen zugelassen sind, muss Produktplatzierung folgende Voraussetzungen erfüllen:

1. Die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit hinsichtlich Inhalt und Sendeplatz müssen unbeeinträchtigt bleiben,

2. die Produktplatzierung darf nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen, und

3. das Produkt darf nicht zu stark herausgestellt werden; dies gilt auch für kostenlos zur Verfügung gestellte geringwertige Güter.

Auf eine Produktplatzierung ist eindeutig hinzuweisen. Sie ist zu Beginn und zum Ende einer Sendung sowie bei deren Fortsetzung nach einer Werbeunterbrechung oder im Hörfunk durch einen gleichwertigen Hinweis angemessen zu kennzeichnen. Die Kennzeichnungspflicht entfällt für Sendungen, die nicht vom Veranstalter selbst oder von einem mit dem Veranstalter verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben worden sind, wenn nicht mit zumutbarem Aufwand ermittelbar ist, ob Produktplatzierung enthalten ist; hierauf ist hinzuweisen. Die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das ZDF und die Landesmedienanstalten legen eine einheitliche Kennzeichnung fest.

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 90/20, Tz. 116 - Influencerin I

Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.

EuGH, Urt. v. 17.2.2016, C-314/14, Tz, 37 – Sanoma/Nelonen Media

Fernsehwerbung und Teleshopping müssen zwar unter Anwendung der einzelnen in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste aufgezählten Mittel klar von den Fernsehsendungen getrennt werden. Diese Mittel müssen aber gemäß dieser Bestimmung nicht kumulativ angewendet werden. Wenn nämlich schon mit einem von ihnen, sei es optisch, akustisch oder räumlich, sichergestellt werden kann, dass die Anforderungen, die sich aus Art. 19 Abs. 1 Satz 1 dieser Richtlinie ergeben, in vollem Umfang eingehalten werden, brauchen die Mitgliedstaaten nicht den kombinierten Einsatz dieser Mittel vorzusehen.

Nach § 7 Abs. 3 RStV müssen alle Sendeanteile von der Werbung klar getrennt werden. Zu einem sozialen Appell mit der Aufforderung zu einer Spende:

VGH Bayern, Urt. v. 6.6.2018, 7 BV 661/17

Bei dem sozialen Appell zur Übernahme von Patenschaften für Kinder in der Dritten Welt handelt es sich nicht um Wirtschaftswerbung i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV handelt. Demgemäß sind soziale Appelle wie auch eigene Programmhinweise des Veranstalters und Hinweise auf Begleitmaterialien zu Sendungen nicht auf die in § 45 Abs. 1 RStV bestimmte Höchstwerbezeit anzurechnen (§ 45 Abs. 2 RStV).

Das Trennungsgebot in § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV ordnet nicht nur die Trennung der Werbung von redaktionellen Inhalten des Programms, sondern auch von sämtlichen anderen Sendungsanteilen an.

Nach Sinn und Zweck des Erkennbarkeitsgebots soll sich dem Zuschauer erschließen, dass gerade Werbung läuft und nicht das redaktionelle Programm. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das fordere nicht die Trennung der Wirtschaftswerbung von sonstiger zulässiger Werbung, wird der Systematik und dem Wortlaut von § 7 Abs. 3 RStV nicht gerecht. Soweit das Verwaltungsgericht hierbei auf die Vorschrift des § 7 Abs. 9 Satz 3 RStV verweist, verkennt es, dass diese lediglich klarstellt, dass soziale Appelle nicht dem Verbot von politischer, weltanschaulicher oder religiöser Werbung unterfallen. Hintergrund ist, dass der Gesetzgeber nach langem Streit sog. ideelle Werbung politischer, weltanschaulicher oder religiöser Art verboten hat (Kreile in HK-RStV, § 7 RStV Rn. 1).

VGH Bayern, Urt. v. 6.6.2018, 7 BV 661/17

§ 7 Abs. 3 Satz 1 RStV enthält das Erfordernis der Erkennbarkeit der Werbung als solcher. Sie muss leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV hingegen fordert mit dem sog. Trennungsgebot die eindeutige Absetzung von Werbung und Teleshopping von anderen Sendungsteilen räumlich oder durch optische bzw. akustische Mittel. Es handelt sich dabei nicht lediglich um eine Ergänzung des Erkennbarkeitsgebots im Hinblick auf neue Werbetechniken. Vielmehr kommt beiden Erfordernissen, dem der Erkennbarkeit der Werbung als solcher und der Trennung, d.h. der eindeutigen Absetzung vom Programm, jeweils eigenständige inhaltliche Bedeutung zu. Erkennbarkeitsgebot und Trennungsgebot sind in jeweils gesonderten Regelungen mit eigenen Tatbestandsmerkmalen aufgeführt (BVerwG, U.v. 14.10.2015 - 6 C 17/14 - Tz. 11 und Leitsatz 1). Nach dem Wortlaut erfordert das Erkennbarkeitsgebot, dass Werbung vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein muss, nach dem Trennungsgebot muss aber Werbung eindeutig von "anderen Sendungsteilen" abgesetzt sein. Dies entspricht Art. 19 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 - AVMD-Richtlinie.

OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 29.4.2014, 2 A 10894/13.OVG, II.

7 Abs. 3 Satz 3 RStV bestimmt, dass auch bei Einsatz neuer Werbetechniken Werbung und Tele­shopping dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein müssen.

BVerwG, Urt. v. 24.6.2020, 6 C 23.18, Tz. 38

Eine vorangegangene Dauerwerbesendung ist nicht als anderer Sendungsteil anzusehen.

OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 29.4.2014, 2 A 10894/13.OVG, II.1.a

§ 7 Abs. 3 Satz 3 RStV ist Ausdruck des so ge­nannten rundfunkrechtlichen Trennungsgebots. Dieses bezweckt unter anderem, den Fernsehzuschauer und damit die Allgemeinheit vor einer Täuschung über den werbenden Charakter des fraglichen Programmteils zu bewahren (vgl. BGH, Urt. v. 22.2.1990, I ZR 78/88). Es trägt damit dem Umstand Rechnung, dass Zuschauer zum einen den Wahrheitsgehalt von Wer­bung und von Programminhalten unterschiedlich bewerten und zum anderen ge­genüber Reklame eine Abwehrhaltung einnehmen. Geschützt wird mithin auch die Freiheit der Willensbildung und -betätigung des Fernsehpublikums: Ihm soll Werbung als solche ausdrücklich bewusst gemacht werden, um es ihm zu ermöglichen, die Aussagen über das Produkt als Anprei­sung und nicht als vermeintlich objektive Information einzuordnen. Im Einklang hiermit sieht § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV vor, dass Werbung als solche leicht erkennbar und von redaktionellen Inhalten unterscheidbar sein muss.

Das Medium Fernsehen ist in erster Linie auf visuelle Wahrnehmung ausgelegt und durch die optische Dominanz der Darstellung gekennzeichnet. Eine leichte Erkennbarkeit der Werbung wird daher nur gesichert, wenn zumindest ein opti­sches Mittel zur Trennung von Werbung und Programm eingesetzt wird. Dies gilt angesichts der Bedeutung optischer Einblendungen im Fernsehen auch dann, wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass zur Beurteilung der Erkennbarkeit der Werbung auf den durchschnittlichen Rezipienten abzustellen ist, der das Programm mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit verfolgt.

Ist folglich im Fernsehen eine allein akustische Trennung nicht ausreichend, son­dern verlangt § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV ein optisches Mittel zur Absetzung der Fern­sehwerbung vom Programm, steht damit zugleich fest, dass es nicht ausreichend ist, wenn die Werbung dem Programm lediglich zeitlich nachfolgt.

OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 29.4.2014, 2 A 10894/13.OVG, II.1.b

Das optische Mittel kann seine ihm zugedachte Funktion, Programm und Werbung eindeutig voneinander abzusetzen, nur dann erfüllen, wenn der Hinweis auf den Beginn der Werbung nicht durch andere Programmteile, wie etwa durch Informationen zu anderen Sendungen überlagert wird. Letzteres ist jedoch bei Programmankündigungen in der Regel der Fall. Ist das optische Signal zur An­kündigung der Werbung mit einem Programmhinweis verbunden, wird der Fokus einer solchen Einblendung regelmäßig nicht auf die Ankündigung der Werbung, sondern zumindest auch, wenn nicht sogar überwiegend auf die Programmankün­digung gelegt.

OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 29.4.2014, 2 A 10894/13.OVG, II.1.b

Das erforderliche optische Signal darf in aller Regel keine Programmankündi­gung enthalten oder mit dieser verbunden sein.

Bei einer Programmankündigung handelt es sich um einen Teil des Pro­gramms, von dem sich die Werbung abzusetzen hat. Nach § 45 Abs. 2 RStV gel­ten nämlich Hinweise auf eigene Programme und Sendungen nicht als Werbung. Damit sind Programmhinweise als Teil des Programms im Sinne des Rundfunkstaatsvertrags zu qualifizieren. Denn alles, was nicht bezahlte Wirtschaftswerbung ist, ist Programm.

Bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 14.10.2015, 6 C 17.14 (zweifelhaft wegen EuGH, Urt. v. 17.2.2016, C-314/14, Tz, 37 – Sanoma/Nelonen Media)

Dauerwerbesendung

BVerwG, Urt. v. 24.6.2020, 6 C 23.18, Tz. 14

Bei dem in § 7 Abs. 5 Satz 2 RStV normierten Ankündigungserfordernis handelt es sich um eine besondere Ausprägung des Trennungsgebots bei einer Dauerwerbesendung. Die Ankündigung ist ein selbständiges Element, das den Zuschauern eindeutig vor Augen führt, dass geschäftliche Werbung in Form der Dauerwerbesendung unmittelbar bevorsteht. Sie muss so gestaltet sein, dass sie ihre Warnfunktion erfüllen kann.

BVerwG, Urt. v. 24.6.2020, 6 C 23.18, Tz. 16 ff

Eine Dauerwerbesendung ist nach § 7 Abs. 5 Satz 1 RStV zulässig, wenn der Werbecharakter der Sendung erkennbar im Vordergrund steht und die Werbung einen wesentlichen Bestandteil der Sendung darstellt. Der Dauerwerbesendung ist immanent, dass sie auch redaktionelle Bestandteile enthält, die den Rahmen für die Werbung bilden. Dennoch handelt es sich insgesamt um Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV. Danach ist Werbung dadurch gekennzeichnet, dass sie den entgeltlichen Absatz von Waren und Dienstleistungen fördern soll. Dies entspricht der Zielrichtung einer Dauerwerbesendung. Aufgrund der für die Dauerwerbesendung typischen Vermischung der werblichen mit redaktionellen Inhalten ist die von § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV geforderte Absetzung der Werbung vom Programm innerhalb der Dauerwerbesendung nicht möglich (vgl. Herkströter, ZUM 1992, 395 <403>).

Die Dauerwerbesendung ist nicht an das Werbeblockgebot gebunden, sondern kann als sog. Unterbrecherwerbung oder zwischen zwei Sendungen auch außerhalb eines Werbeblocks ausgestrahlt werden. Sie unterscheidet sich von Werbespots in erster Linie dadurch, dass die Spots nicht zwingend redaktionell gestaltet sein müssen. Eine Werbesendung, die keinen redaktionellen Inhalt hat, ist daher auch bei einer gewissen Länge nicht als Dauerwerbesendung anzusehen.

Allerdings können auch Werbespots redaktionell gestaltet sein. In diesen Fällen kann für die Abgrenzung von einer Dauerwerbesendung auf die Länge abgestellt werden.

BVerwG, Urt. v. 24.6.2020, 6 C 23.18, Tz. 20

Bei der in § 7 Abs. 5 Satz 2 RStV geforderten Ankündigung handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dessen Auslegung führt dazu, dass mit ihr vor allem die eindeutige Absetzung der Werbung vom restlichen Programm gewährleistet werden soll. Es handelt sich um eine auf die Dauerwerbesendung abgestimmte Ausprägung des Trennungsgebots, die hinter den in § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV normierten Anforderungen nicht zurückbleiben darf..

BVerwG, Urt. v. 24.6.2020, 6 C 23.18, Tz. 24

Die Pflicht zur Ankündigung erweist sich als strengere Ausprägung des Trennungsgebots. Denn im Fall einer Dauerwerbesendung besteht anders als bei Werbespots aufgrund der Einbettung der Werbung in redaktionelle Elemente und ihrer Länge ein deutlich höheres Schutzbedürfnis. Der Zuschauer irrt sich leichter über die Bedeutung des Sendegeschehens und er kann die Dauerwerbesendung eher als bei einem Werbespot mit einem redaktionellen Sendungsteil verwechseln. Eine solche Verwechselung liegt ohne die Ankündigung insbesondere deshalb nahe, weil Dauerwerbesendungen - wie dargelegt - zulässigerweise auch zwischen Sendungen mit ausschließlich redaktionellen Inhalten gesendet werden können.

BVerwG, Urt. v. 24.6.2020, 6 C 23.18, Tz. 27 f, 31 f

Unter Berücksichtigung der Anforderungen, die das Trennungsgebot an die Absetzung der Werbung vom restlichen Programm stellt, und wegen der erhöhten Verwechselungsgefahr mit redaktionellen Sendungsteilen verlangt das Ankündigungserfordernis ein selbständiges Element im Sinne einer Zäsur. Die Ankündigung muss eindeutig, zweifelsfrei und klar erkennbar sein. Daraus folgt, dass den Zuschauern bereits vor Beginn der Dauerwerbesendung hinreichend deutlich gemacht werden muss, dass deren Ausstrahlung unmittelbar bevorsteht. Ihnen muss sich aufdrängen, dass als nächstes eine Dauerwerbesendung ausgestrahlt wird. Dies ist anzunehmen, wenn die Zuschauer aufgrund der Gestaltung des eingesetzten Mittels, der Dauer seiner Einblendung und des Sendeumfeldes durch bloßes Hinsehen ohne Nachdenken zu dem Schluss kommen können, dass als nächstes eine Dauerwerbesendung zu erwarten ist. Es reicht nicht aus, dass sie hierfür das Sendegeschehen mit erhöhter Aufmerksamkeit verfolgen müssen. Dem Normzweck des Publikumsschutzes trägt ein Maßstab für die Beurteilung der Eindeutigkeit Rechnung, der für das Fernsehen auf einen durchschnittlichen, nicht übermäßig konzentrierten Zuschauer abstellt, der das Programm an sich vorbeiziehen lässt. Für das Nachmittags- und Vorabendprogramm sind jugendliche und alte Zuschauer einzubeziehen.

Die Ankündigung ist unmittelbar vor dem Beginn der Sendung auszustrahlen und es dürfen zwischen ihr und der Dauerwerbesendung keine anderen Sendungsteile oder Werbung liegen, weil nur etwas unmittelbar Bevorstehendes zu Beginn angekündigt werden kann. Diese Auslegung ist durch den Sinn und Zweck der Ankündigung geboten. Denn die Ankündigung kann ihrer Warnfunktion nur Rechnung tragen, wenn sie unmittelbar vor Beginn der Dauerwerbesendung ausgestrahlt wird und nicht mit werblichen Elementen der Dauerwerbesendung vermischt wird. ...

Entscheidend ist, dass die Ankündigung der eindeutigen Absetzung der Dauerwerbesendung vom restlichen Programm und dem erhöhten Schutzbedürfnis der Zuschauer Rechnung trägt. Die Ankündigung mit dem Inhalt, als Nächstes stehe eine Dauerwerbesendung unmittelbar bevor, erfüllt ihre Warnfunktion nur, wenn sie als selbständiges Element den Bildschirm optisch dominiert. Je stärker die Dominanz, desto eher ist der Schluss auf die Erfüllung der Warnfunktion gerechtfertigt. ...

Wenn die Ankündigung vor der Dauerwerbesendung mit anderen redaktionellen Elementen vermischt wird, gelten gesteigerte Anforderungen, weil in einem solchen Fall die Aufmerksamkeit der Zuschauer auf das Programm gerichtet sein wird.

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Telemedien

Telemedien, die dem Rundfunkrecht unterliegen

Es ist zu unterscheiden zwischen Telemedien, die dem Rundfunkrecht unterliegen -

bis zum 6.11.2020

Telemedien sind alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 des Telekommunikationsgesetzes sind, die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen oder telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 des Telekommunikationsgesetzes oder Rundfunk nach Satz 1 und 2 sind. (§ 2 Abs. 1 S. 3 RStV)

ab dem 7.11.2020

Zu Rundfunk-Telemedien galt bis zum 6.11.2020 § 58 RStV.

§ 58 Werbung, Sponsoring, fernsehähnliche Telemedien, Gewinnspiele

(1) Werbung muss als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. In der Werbung dürfen keine unterschwelligen Techniken eingesetzt werden. ...

(3) Für Telemedien mit Inhalten, die nach Form und Inhalt fernsehähnlich sind und die von einem Anbieter zum individuellen Abruf zu einem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt und aus einem vom Anbieter festgelegten Inhaltekatalog bereitgestellt werden (audiovisuelle Mediendienste auf Abruf), gelten § 1 Abs. 3 sowie die §§ 7 und 8 entsprechend. Für Angebote nach § 2 Abs. 3 Nummer 5 gelten zusätzlich die §§ 4 bis 6, 7a und 45 entsprechend.

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 90/20, Tz. 116 f - Influencerin I

Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.

Diese Definition ist auch auf den Begriff der Werbung in Telemedien gemäß § 58 Abs. 1 RStV anzuwenden.

Ebenso BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 65 f - Influencerin II

Ab dem 7.11. gilt § 22 Abs. 1 des Medienstaatsvertrags:

(1) Werbung muss als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. In der Werbung dürfen keine unterschwelligen Techniken eingesetzt werden. Bei Werbung politischer, weltanschaulicher oder religiöser Art muss auf den Werbetreibenden oder Auftraggeber in angemessener Weise deutlich hingewiesen werden; § 10 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend.

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 70 f - Influencerin II

Die Vorschriften des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. des § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV gehen § 5a Abs. 6 UWG als Spezialvorschriften vor, ...

... Da diese Vorschriften als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG lauterkeitsrechtlich zur Wirkung kommen, dürfen die in ihnen zum Ausdruck kommenden spezifischen medienrechtlichen Wertungen nicht durch die  Anwendung der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Vorschrift des § 5 Abs. 6 UWG unterlaufen werden.

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 63 - Influencerin II

Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Dieser Regelung entspricht § 22 Abs. 1 Satz 1 des Medienstaatsvertrags vom 8. September 2020, der mit Wirkung vom 7. November 2020 an die Stelle des Rundfunkstaatsvertrags getreten ist. Beide Vorschriften sind auf Werbung in Telemedien anwendbar, da sie im VI. Abschnitt des Rundfunkstaatsvertrags bzw. im 2. Unterabschnitt des Medienstaatsvertrags enthalten sind, die jeweils den Titel "Telemedien" tragen.

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 90/20, Tz. 118 - Influencerin I

Der Begriff der Werbung wird auch in § 2 Abs. 2 Nr. 7 MStV als jede Äußerung definiert, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient und gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Rundfunk oder in einem Telemedium aufgenommen ist.

Ebenso BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 67 - Influencerin II

Jedoch

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 69 - Influencerin II

§§ 7, 8 RStV und §§ 8, 10 MStV finden keine Anwendung, da sie sich nur auf Werbung im Rundfunk und nicht in Telemedien beziehen. Diese Vorschriften können auch nicht über die Verweise in § 58 Abs. 3 Satz 1 RStV bzw. § 74 Satz 1 MStV Anwendung finden. § 58 Abs. 3 Satz 1 RStV gilt nur für Telemedien mit Inhalten, die nach Form und Inhalt fernsehähnlich sind, und § 74 Satz 1 MStV gilt nur für rundfunkähnliche Telemedien, wobei es sich gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 13 MStV um Telemedien mit Inhalten handelt, die nach Form und Gestaltung hörfunk- oder fernsehähnlich sind. Fernsehähnlich bzw. hörfunkähnlich ist ein Inhalt nur dann, wenn er wie das Fernsehen über bewegte Bilder bzw. wie der Hörfunk über eine Tonübertragung verfügt und nicht alleine aus "stehenden“ Texten und Bildern besteht. Bloße  statische Fotoseiten mit Text fallen daher nicht darunter.

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Sonstige Telemedien

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 75 - Influencerin II

Die vorgenannten Vorschriften setzen im Fall der Eigenwerbung das Gewähren einer Gegenleistung nicht voraus.

und sonstigen Telemedien, zu denen sich Bestimmungen im Telemediengesetz befinden. Dafür gilt:

§ 6 TMG

(1) Diensteanbieter haben bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, mindestens die folgenden Voraussetzungen zu beachten:

1. Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.

2. Die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikationen erfolgen, muss klar identifizierbar sein.

3. Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke müssen klar als solche erkennbar sein, und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.

4. Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen klar als solche erkennbar und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.

(2) Werden kommerzielle Kommunikationen per elektronischer Post versandt, darf in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden. Ein Verschleiern oder Verheimlichen liegt dann vor, wenn die Kopf- und Betreffzeile absichtlich so gestaltet sind, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der Kommunikation keine oder irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der Nachricht erhält.

(3) Die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bleiben unberührt.

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 60 - Influencerin II

§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG stellt eine bereichsspezifische Spezialvorschrift dar, die für den Bereich der Telemedien die Anforderungen an die Erkennbarkeit der kommerziellen Kommunikation festlegt. Weil es sich bei dieser Vorschrift um eine Marktverhaltensregelung handelt, die über den Tatbestand des § 3a UWG lauterkeitsrechtlich zur Wirkung gelangt, dürfen die in der bereichsspezifischen Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG zum Ausdruck kommenden speziellen medienrechtlichen Wertungen durch die Anwendung der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Vorschrift des § 5a Abs. 6 UWG nicht unterlaufen werden.

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 56 f - Influencerin II

Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG geht § 5a Abs. 6 UWG als Spezialvorschrift vor, so dass die Annahme eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG im Streitfall ausscheidet.

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 90/20, Tz. 106 - Influencerin I

Nach § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG ist Dienstanbieter, wer eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Der Begriff des Diensteanbieters ist funktionell zu bestimmen. Er muss durch seine Weisungen oder seine Herrschaftsmacht über Rechner und Kommunikationskanäle die Verbreitung oder das Speichern von Informationen ermöglichen und nach außen als Erbringer von Diensten auftreten. Neben dem Inhaber einer Internetseite sind bei Internetportalen wie insbesondere sozialen Medien, bei denen Nutzer Unterseiten mit einer kommunikationsbezogenen Eigenständigkeit unterhalten, daher auch diese Nutzer Diensteanbieter.

Ebenso BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 51 - Influencerin II

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 90/20, Tz. 109 - Influencerin I

Kommerzielle Kommunikation ist gemäß § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt. Keine kommerzielle Kommunikation stellt nach § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG die Übermittlung von Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person dar, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Gemäß einer Ergänzung in § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG durch das Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes und weiterer Gesetze vom 19. November 2020 umfasst dies auch solche unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen.

Ebenso BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 54 - Influencerin II

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 55 - Influencerin II

Nach § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG liegt kommerzielle Kommunikation zugunsten fremder Unternehmen nur vor, wenn für sie eine Gegenleistung erbracht wird.

BGH, Urt. v. 9.9.2021, I ZR 125/20, Tz. 75 - Influencerin II

Die vorgenannten Vorschriften setzen im Fall der Eigenwerbung das Gewähren einer Gegenleistung nicht voraus.

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Heilmittelwerbung

§ 3 S. 2 Nr. 2 HWG

Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,

2. wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß

c) die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird

§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 HWG

Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

9. mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist

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