1. 5b Abs. 2 UWG - Wesentliche Informationen
3. Suche nach Waren oder DL verschiedener Anbieter
b. Gewichtung der Hauptparameter
c. Art der Darstellung/Detailtiefe
ii. Verhältnis § 5b Abs. 2 UWG zu § 5a Abs. 2 und 3 UWG
7. Nr. 11a Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG
Literatur: Omsels, Hermann-Josef, Informationspflichten beim Ranking, WRP 2022, 275; Alexander, Christian, Transparenz in der Plattformwirtschaft. Die Regelungsansätze in der P2B-VO und des UWG, GRUR 2023, 14
5b Abs. 2 UWG - Wesentliche Informationen
(2) Bietet ein Unternehmer Verbrauchern die Möglichkeit, nach Waren oder Dienstleistungen zu suchen, die von verschiedenen Unternehmern oder von Verbrauchern angeboten werden, so gelten unabhängig davon, wo das Rechtsgeschäft abgeschlossen werden kann, folgende allgemeine Informationen als wesentlich:
1. die Hauptparameter zur Festlegung des Rankings der dem Verbraucher als Ergebnis seiner Suchanfrage präsentierten Waren oder Dienstleistungen sowie
2. die relative Gewichtung der Hauptparameter zur Festlegung des Rankings im Vergleich zu anderen Parametern.
Die Informationen nach Satz 1 müssen von der Anzeige der Suchergebnisse aus unmittelbar und leicht zugänglich sein.
Die Sätze 1 und 2 gelten nicht für Betreiber von Online-Suchmaschinen im Sinne des Artikels 2 Nummer 6 der Verordnung (EU) 2019/1150 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten (ABl. L 186 vom 11.7.2019, S. 57).
Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 28.5.2022 in das UWG eingeführt.
Richtlinienkonformität
Durch die Richtlinie (EU) Nr. 2019/2161 (Omnibus-Richtlinie) wurde in Art. 7 der UGP-Richtlinie ein Abs. 4a eingefügt. Art. 7 Abs. 4a UGP-Richtlinie liest sich nun:
Art. 7 - Irreführende Unterlassungen
(4a) Wenn Verbrauchern die Möglichkeit geboten wird, mithilfe eines Stichworts, einer Wortgruppe oder einer anderen Eingabe nach Produkten zu suchen, die von verschiedenen Gewerbetreibenden oder von Verbrauchern angeboten werden, gelten, unabhängig davon, wo Rechtsgeschäfte letztendlich abgeschlossen werden, allgemeine Informationen, die die Hauptparameter für die Festlegung des Rankings der dem Verbraucher im Ergebnis der Suche vorgeschlagenen Produkte, sowie die relative Gewichtung dieser Parameter im Vergleich zu anderen Parametern, betreffen und die in einem bestimmten Bereich der Online-Benutzeroberfläche zur Verfügung gestellt werden, der von der Seite, auf der die Suchergebnisse angezeigt werden, unmittelbar und leicht zugänglich ist, als wesentlich. Dieser Absatz gilt nicht für Anbieter von Online-Suchmaschinen im Sinne von Artikel 2 Nummer 6 der Verordnung (EU) 2019/1150 des Europäischen Parlaments und des Rates.
Erwägungsgrund 18 ff der Richtlinie (EU) Nr. 2019/2161 lauten wie folgt:
Suche nach Waren oder DL verschiedener Anbieter
Anbieter der Waren oder Dienstleistungen können Unternehmer oder Verbraucher sein. Derjenige, der die Suche nach Waren oder Dienstleister verschiedener Anbieter ermöglicht, muss jedoch Unternehmer, der Suchende Verbraucher sein. Im Verhältnis der Unternehmer untereinander gilt die Verordnung (EU) 2019/1150 (P2B-Verordnung; Plattform-to-Business). Diese differenziert zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen einerseits und Online-Vermittlungsdiensten andererseits. Siehe dazu auch § 8a UWG. Der Unternehmerbegriff in § 5b Abs. 2 UWG ist aber nicht auf die Online-Vermittlungsdienste beschränkt. Zu Online-Suchmaschinen im B2C-Verhältnis siehe unten.
§ 5b Abs. 2 UWG betrifft nicht die Suche nur nach den Waren oder Dienstleistungen des Unternehmers selbst, das sind Waren, die der Unternehmer selbst herstellt, oder Dienstleistungen, die der Unternehmer selbst erbringt. Sobald neben eigenen Waren oder Dienstleistungen aber auch Waren oder Dienstleistungen im Suchergebnis angezeigt werden, ist das Informationsgebot des § 5b Abs. 2 UWG zu beachten. Eigene Waren sind keine Waren, die der Unternehmer nur zum Kauf anbietet, oder Dienstleistungen, die der Unternehmer nur vermittelt.
Das Suchergebnis, das vom Unternehmer auf die Suchanfrage hin generiert wird, ist ein Ranking gem. § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG, weil die Waren oder Dienstleistungen im Suchergebnis zwingend neben oder hintereinander oder in sonstiger Weise strukturiert dargestellt werden müssen, so dass Waren oder Dienstleistungen gegenüber anderen Waren oder Dienstleistungen relativ hervorgehoben werden. Davon geht auch der Wortlaut des § 5b Abs. 2 UWG aus, der im ersten Teil auf die Suche abstellt und im zweiten Teil bei den daraus resultierenden Informationspflichten ohne weiteres ein Ranking beim Suchergebnis unterstellt.
Online-Suchmaschinen
§ 5b Abs. 2 UWG gilt nicht für Online-Suchmaschinen. Das ist richtlinienkonform, denn auch in Art. 7 Abs. 4a heißt es in Satz 2: "Dieser Absatz gilt nicht für Anbieter von Online-Suchmaschinen im Sinne von Artikel 2 Nummer 6 der Verordnung (EU) 2019/1150 des Europäischen Parlaments und des Rates."
Daraus folgt aber nicht, dass Online-Suchmaschinen nicht auch zur Information über die Hauptparameter ihres Rankings und der relativen Gewichtung der Hauptparameter verpflichtet wären. Nur ergibt sich diese Pflicht nicht aus der UGP-Richtlinie, sondern aus Art. 5 Abs. 2 ff der Verordnung (EU) 2019/1150:
(2) Die Anbieter von Online-Suchmaschinen stellen die Hauptparameter, die einzeln oder gemeinsam für die Festlegung des Rankings am wichtigsten sind, und die relative Gewichtung dieser Hauptparameter dar, indem sie in ihren Online-Suchmaschinen klar und verständlich formulierte Erläuterungen bereitstellen, die öffentlich und leicht verfügbar sind. Sie sorgen dafür, dass diese Beschreibungen stets aktuell sind.
(3) Enthalten die Hauptparameter die Möglichkeit, dass die gewerblichen Nutzer oder die Nutzer mit Unternehmenswebsite das Ranking beeinflussen können, indem sie dem jeweiligen Anbieter direkt oder indirekt ein Entgelt entrichten, so erläutert der Anbieter diese Möglichkeit und legt gemäß den in Absatz 1 und 2 genannten Anforderungen dar, wie sich derartige Entgelte auf das Ranking auswirken.
(4) Hat der Anbieter einer Online-Suchmaschine die Reihenfolge des Rankings in einem konkreten Fall geändert oder eine bestimmte Website infolge der Mitteilung eines Dritten ausgelistet, bietet der Anbieter dem Nutzer mit Unternehmenswebsite die Möglichkeit, den Inhalt der Mitteilung einzusehen.
(5) Die in den Absätzen 1, 2 und 3 genannten Erläuterungen müssen den gewerblichen Nutzern oder den Nutzern mit Unternehmenswebsite ein angemessenes Verständnis der Frage ermöglichen, ob und gegebenenfalls wie und in welchem Umfang der Rankingmechanismus Folgendes berücksichtigt:
a) die Merkmale der Waren und Dienstleistungen, die Verbrauchern über Online-Vermittlungsdienste oder Online-Suchmaschinen angeboten werden;
b) die Relevanz dieser Merkmale für diese Verbraucher;
c) im Falle von Online-Suchmaschinen die Gestaltungsmerkmale der Website, die von Nutzern mit Unternehmenswebsite verwendet werden.
(6) Die Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten und Anbieter von Online-Suchmaschinen sind zur Einhaltung der Anforderungen dieses Artikels nicht verpflichtet, Algorithmen oder Informationen offenzulegen, die mit hinreichender Sicherheit dazu führen würden, dass eine Täuschung oder Schädigung von Verbrauchern durch die Manipulation von Suchergebnissen möglich wird. Dieser Artikel gilt unbeschadet der Richtlinie (EU) 2016/943.
Der EU-Gesetzgeber ging davon aus, dass es in der UGP-Richtlinie keiner Regelung für Online-Suchmaschinen bedarf, weil die Regelung in der P2B-Verordnung Betreiber von Online-Suchmaschinen zu einer Information über das Ranking in einer Art und Weise verpflichtet, die auch Verbraucher über die Hauptparameter eines Rankings und deren Gewichtung informiert (BT-Drcks. 19/27873, S. 36). Er wollte die Online-Suchmaschinen aber nicht von der Informationspflicht gegenüber Verbraucher freistellen. Die Informationspflichten gegenüber Verbrauchern ergeben sich daher zwar nicht aus § 5b Abs. 2 UWG, sondern aus § 5a Abs. 1 UWG.
Ort des Geschäftsabschluss
Das Informationsgebot gilt unabhängig vom Ort des Abschlusses des Rechtsgeschäfts. Der Abschluss kann auf der Website oder in der App direkt erfolgen. Website oder App können aber ebenso für den Abschluss auf eine andere Abschlussmöglichkeit hinweisen, die on- oder offline bestehen kann, auf der Website des Anbieters oder eines anderen Händler oder Vermittlers oder im Ladengeschäft.
Informationspflichten
Hauptparameter
Eine Definition des Begriffs ‚Hauptparameter‘ findet sich weder in der Richtlinie (EU) 2019/2161, noch in der Verordnung (EU) 2019/1150 noch im UWG 2022. In der Richtlinie heißt es allerdings, dass Parameter für das Ranking alle in Algorithmen eingebundenen allgemeinen Kriterien, Prozesse und spezifischen Signale oder sonstigen Anpassungs- oder Rückstufungsmechanismen sind, die im Zusammenhang mit dem Ranking eingesetzt werden. Parameter sind beispielsweise, ob oder in welcher Höhe ein Entgelt für den Rang im Ranking bezahlt wurde, ob und in welcher Höhe eine Provision für eine erfolgreiche Vermittlung gezahlt wird, Kundenbewertungen, Empfehlungen Dritter wie Testinstitute, Preis oder Verfügbarkeit der Ware oder Dienstleistung, Aktualität, Regionalität, Surfverhalten, Nutzervorlieben, Verkaufszahlen, Randomisierung etc.
Welche Parameter im einzelnen zu benennen sind und wo die Grenze zwischen einem Hauptparameter und einem Nebenparameter verläuft, muss im Einzelfall bestimmt werden. Dabei ist in erster Linie der Sinn und Zweck der Regelung zu berücksichtigen, der darin liegt, dem Verbraucher das Ranking transparent zu machen, indem die Kriterien offengelegt werden, welche die Positionierung von Waren oder Dienstleistungen im Ranking maßgeblich beeinflussen. Er muss verstehen können, wie die Positionierung von Waren oder Dienstleistungen im Ranking im Wesentlichen zustande kommt. Die Benennung der Parameter muss inhaltlich konkret sein. Nichtssagende, allgemeine Phrasen zu den maßgeblichen Rankingkriterien werden dem Informationsgebot nicht gerecht.
Gewichtung der Hauptparameter
In gleicher Weise wie über die Hauptparameter muss der Unternehmer den Verbraucher nach § 5b Abs. 2 Nr. 2 UWG auch über die Gewichtung der Hauptparameter informieren, allerdings natürlich nur, sofern eine Gewichtung stattfindet. Wenn nur ein Parameter maßgeblich ist, bspw. der Preis, muss zur Gewichtung selbstverständlich nichts gesagt werden. Werden aber mehrere Hauptparameter eingesetzt, darf die Erläuterung nicht bei der Auflistung dieser Parameter stehen bleiben. Vielmehr muss der Durchschnittsverbraucher in die Lage versetzt werden zu verstehen, welche Kriterien das Ranking leiten. Bei mehreren Hauptparametern muss konkret benannt werden, in welchem Verhältnis diese Hauptparameter zueinander stehen, z.B. durch die Angabe von Prozentzahlen oder Punkten (vgl. Köhler in in Köhler/Bornkamm/Feddersen (Hrsg.), UWG, 40. Aufl. 2022, UWG nF § 5b Rn. 19).
Art der Darstellung/Detailtiefe
Die Informationen nach § 5b Abs. 2 S. 2 UWG müssen von der Anzeige der Suchergebnisse aus unmittelbar und leicht zugänglich sein. Sie dürfen nicht erst erteilt werden, nachdem der Verbraucher sich beim Rankinganbieter registriert und auf der Website angemeldet hat (Busch in: Busch (Hrsg.), P2B-VO, Art. 5 Rn. 50).
Verhältnis § 5b Abs. 2 UWG zu § 5a Abs. 2 und 3 UWG
Problematisch ist das Verhältnis von § 5b Abs. 2 S. 2 UWG zu § 5a Abs. 2, Abs. 3 UWG.
Zunächst fällt auf, dass § 5b Abs. 2 UWG (ebenso wie § 5b Abs. 3, aber anderes als § 5b Abs. 1 und 4 UWG nicht auf § 5a Abs. 1 UWG verweisen. Dies entspricht auch der zugrundeliegenden Richtlinie. Trotzdem sind die Informationspflichten beim Ranking (und den Kundenbewertungen gem. § 5b Abs. 3 UWG) als wesentliche Informationen für den Verbraucher ausgestaltet.
Was ein Vorenthalten von wesentlichen Informationen gemäß § 5a Abs. 1 UWG ist, ergibt sich aus § 5a Abs. 2 und 3 UWG. Da es sich bei den Informationspflichten nach § 5b Abs. 2 UWG auch um wesentliche Informationen handelt, könnten dafür auch die Vorgaben des § 5a Abs. 2 und 3 UWG gelten. Andererseits enthält § 5b Abs. 2 UWG eine eigene Maßgabe zur Darstellung der Informationen beim Ranking. Danach müssen die Hauptparameter des Rankings und ihre Gewichtung von der Anzeige der Suchergebnisse aus unmittelbar und leicht zugänglich sein müssen. Es fragt sich, ob § 5a Abs. 2 UWG und § 5a Abs. 3 UWG 2022 dadurch verdrängt werden oder ergänzend anzuwenden sind. Näheres dazu und mein persönlicher Lösungsvorschlag (nebeneinander anwendbar) findet sich in Omsels WRP 2022, 275, Rn. 36 ff.
Nr. 11a Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG
Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Absatz 3 sind
Nr. 11 a verdeckte Werbung in Suchergebnissen
die Anzeige von Suchergebnissen aufgrund der Online-Suchanfrage eines Verbrauchers, ohne dass etwaige bezahlte Werbung oder spezielle Zahlungen, die dazu dienen, ein höheres Ranking der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen im Rahmen der Suchergebnisse zu erreichen, eindeutig offengelegt werden
Besondere Anforderungen stellt die Richtlinie (EU) 2019/2161 an ein Ranking, bei dem für die Hervorhebung einer Ware oder Dienstleistungen eine Gegenleistung erbracht wird. Art. 3 Nr. 7 lit. a) der Richtlinie ergänzt die Black List geschäftlicher Praktiken in der UGP-Richtlinie, die unter allen Umständen unzulässig sind, um eine Nr. 11a. Dadurch wird die Anzeige von Suchergebnissen aufgrund der Online-Suchanfrage eines Verbrauchers inkriminiert, wenn eine etwaige bezahlte Werbung oder spezielle Zahlungen dazu dienen, ein höheres Ranking der jeweiligen Produkte im Rahmen der Suchergebnisse zu erreichen, ohne dass dieser Einfluss eindeutig offengelegt wird. Diese Regelung wurde wortgleich als Nr. 11a des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG in das UWG aufgenommen.
Zur früheren Rechtslage:
BGH, Urt. v. 27.4.2017, I ZR 55/16, Tz. 22 – Preisportal
Die Information darüber, dass der Preisvergleich der Beklagten nur solche Anbieter erfasst, die sich gegenüber der Beklagten für den Fall eines Vertragsabschlusses zur Zahlung einer Provision verpflichtet haben, ist eine wesentliche Information im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG.
Nach Erwägungsgrund 20 der Richtlinie (EU) 2019/2161 wird von der neuen Nr. 11a der Black List auch eine Bezahlung erfasst, die mittelbar zur Verbesserung der Position in dem Ranking führt. Dazu gehören zusätzliche Verpflichtungen jeglicher Art, die der Anbieter der Waren oder Dienstleistungen gegenüber dem Anbieter des Rankings eingeht, soweit diese sich positiv auf die Position seiner Angebote im Ranking auswirken. Mittelbare Bezahlungen können auch die Zahlung einer erhöhten Provision pro Transaktion oder unterschiedliche Vergütungsregelungen zur gezielten Erreichung eines höheren Rankings sein. Keine mittelbaren Zahlungen sind dagegen Zahlungen für allgemeine Dienstleistungen wie Gebühren für die Listung oder Mitgliedsbeiträge, die keinen zumindest mittelbaren Einfluss auf die konkrete Position im Ranking haben, sondern für sonstige Leistungen des Ranking-Anbieters gezahlt werden.
Ob unter den Begriff der Zahlung auch andere Gegenleistungen als Geld fallen, bleibt abzuwarten. Zum Begriff der Finanzierung in Nr. 11 der Black List schrieb der EuGH
EuGH, Urt. v. 2.9.2021, C-371/20, Tz. 41 – Peek & Cloppenburg
Nr. 11 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29 wurde u. a. konzipiert, um sicherzustellen, dass alle Veröffentlichungen, auf die der betreffende Gewerbetreibende in seinem wirtschaftlichen Interesse Einfluss genommen hat, eindeutig gekennzeichnet und als solche für den Verbraucher erkennbar sind. In diesem Zusammenhang kommt es aus dem Blickwinkel des Verbraucherschutzes und des Vertrauens der Leser in die Neutralität der Presse nicht auf die konkrete Form der Bezahlung – mittels der Zahlung eines Geldbetrags oder mittels einer anderen geldwerten Gegenleistung – an.
Eine der Nr. 11a der Black List entsprechende Informationspflicht enthält Art. 5 Abs. 3 der Verordnung (EU) 2019/1150 im P2B-Verhältnis. Dazu führen die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Transparenz des Rankings gemäß dieser Verordnung in einer Anlage II Beispiele an, wann das Ranking durch entgeltliche Zahlungen beeinflusst werden kann. Dazu gehören Direktzahlungen für eine bevorzugte Platzierung, die Zahlung einer höheren Provision; Treue- oder Premiumprogramme, In-App-Käufe, Exklusivitätsvereinbarungen, Gewinnbeteiligungen, Datenteilung oder Lizenzgebühren für Vertrauenssiegel, wobei aber immer erforderlich ist, dass derartige Zahlungen oder Leistungen Einfluss auf das Ranking haben.