Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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(11) Handelsübliche Nebenleistungen

1. Gesetzestext

2. Handelsüblichkeit

3. Beispiele

Fahrdienst

Medizinische Untersuchungen

Gesetzestext

§ 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

3. die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf

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Handelsüblichkeit

OLG Köln, Urt. v. 20.5.2016, 6 U 155/15, Tz. 24

Handelsüblich sind Nebenleistungen, wenn sie sich nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten halten (s. BGH NJW-RR 1991, 1191 - Rückfahrkarte, Juris-Tz. 16). Die Angesprochenen dürfen die Leistung nicht als eine Besonderheit ansehen, sondern sie muss ihren Erwartungen entsprechen. Eine Leistung, die von dem Werbenden gerade als eine Besonderheit seines Angebots herausgestellt wird, kann daher nicht als handelsüblich angesehen werden (s. BGH, GRUR 1991, 329 - Family-Karte, Juris-Tz. 12; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 130 - Kostenloser Shuttleservice, Tz. 36).

OLG Köln, Urt. v. Urt. v. 7.12.2018, 6 U 95/18, Tz. 34

Handelsüblich meint nicht einen Handelsbrauch i.S.d. § 346 HWG. Vielmehr muss sich das Zubehör lediglich im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten halten. Die Norm ist offen für neue Gestaltungsformen, die noch keine allgemeine Gewohnheit sind, deren Etablierung aber kaufmännischen Gepflogenheiten entspricht. Ungeachtet einer bisher fehlenden Verbreitung liegt bei der Bestellung von Impfstoffen im Wert von insgesamt mindestens 1.553,00 € die Zugabe von Impf-Zubehör im Wert von maximal 13,00 €, d.h. von unter 1 % des Einkaufwertes, im Rahmen der Entwicklung vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten, zumal die unentgeltliche Leistung vom Beklagten nicht als eine Besonderheit seines Angebotes herausgestellt wird. Die Auswahl-Auflistung liest sich weniger als Werbemaßnahme denn als Checkliste für das beim Impfen notwendige Zubehör.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 4.12.2012, I- 20 U 46/12

Da der Begriff der Handelsüblichkeit im Interesse notwendiger Weiterentwicklung nicht eine allgemeine tatsächliche Übung voraussetzt, können auch neue Erscheinungsformen - ungeachtet ihrer fehlenden Verbreitung - schon dann als handelsüblich angesehen werden, wenn sie sich nach den Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten halten (BGH GRUR 1991, 329, 330 - Family-Karte).

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 29.4.2016, 6 U 91/13, Tz. 33

OLG Köln, Urt. v. 29.4.2016, 6 U 91/13, Tz. 33

Die beteiligten Verkehrskreise dürfen die Leistung aber nicht als eine Besonderheit ansehen, sondern sie muss ihren Erwartungen entsprechen. Eine Leistung, die von dem Werbenden gerade als eine Besonderheit seines Angebots herausgestellt wird, kann daher nicht als handelsüblich angesehen werden (BGH, GRUR 1991, 329 = WRP 1991, 225, 227 – Family-Karte).

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Beispiele

OLG Köln, Urt. v. Urt. v. 7.12.2018, 6 U 95/18, Tz. 33

Bei den Applikationshilfen handelt es sich um Zubehör, da sie der Hauptleistung in einer bestimmten Zweckbestimmung zugeordnet sind (vgl. Gröning in: Gröning/Mand/Reinhard, Heilmittelwerberecht, Stand Januar 2015, § 7 Rn. 236). Beim Impfen ist der Einsatz von Alkoholtupfer, Kanüle, Injektionspflaster und Kanülensammler unabdingbar; die Serviceartikel „dienen“ dem Impfstoff als Hauptleistung.

Fahrdienst

Das Angebot eines kostenlosen Transport von einer Arztpraxis in eine Klinik ist nicht handelüblich (OLG Düsseldorf, Urt. v. 4.12.2012, I- 20 U 46/12). So jetzt auch:

BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 22 – Fahrdienst zur Augenklinik

Als nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 1 HWG zulässige handelsübliche Nebenleistung gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Halbsatz 2 HWG insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Nahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf. Für einen dem Patienten angebotenen privaten Fahrtdienst gilt diese Regelung nicht.

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 29.4.2016, 6 U 91/13, Tz. 33

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Medizinische Untersuchungen

OLG München, Urt. v. 9.11.2017, 26 U 4850/16 (WRP 2018, 247)

Bei von Nichtärzten durchgeführten kostenlosen Eignungstests für Augenlaseroperationen, bei denen die Augendaten, im wesentlichen die Daten der Fehlsichtigkeit und der Dicke der Hornhaut, gemessen werden, handelt es sich um handelsübliche Nebenleistungen im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG. Der Verkehr ist seit Jahren daran gewöhnt, dass von zahlreichen Optikern kostenlose Augenmessungen angeboten und durchgeführt werden. Neben der Klägerin als Marktführerin bieten auch zahlreiche andere, auch große Anbieter von Augenlaseroperationen kostenlose Eignungstests an. Für den Kunden stellen sich das Angebot von Augenlaserbehandlungen zur Behebung der Fehlsichtigkeit und der Kauf einer Brille oder von Kontaktlinsen als Alternative dar. … Der Kunde ist auf diesen Markt an kostenlose Augenmessungen als „Service“ des Anbieters gewöhnt. Eine Differenzierung zwischen Augenlaserzentren und Brillen- und Kontaktlinsenanbietern ist nicht veranlasst. Aufgrund der Handelsüblichkeit der kostenlosen Leistung der Augenmessung durch Nichtärzte empfindet der Kunde die kostenlose Leistung als Selbstverständlichkeit und wird sich durch diese bei seinen zutreffenden Entscheidungen nicht unsachlich beeinflussen lassen.

Ebenso OLG München, Urt. v. 9.11.2017, 29 U 4850/ 16, II.1.b.bb (= WRP 2018, 247)

Anders verhält es sich aber bei entsprechenden Eignungstests, die kostenlos von Ärzten angeboten werden (ebenda, II.3.).

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