Ansprüche aus § 4 Nr. 3 UWG setzen zwingend eine Nachahmung einer wettbewerblich eigenartigen Ware oder Dienstleistung voraus.
BGH, Urt. v. 22.09.2021, I ZR 192/20, Tz. 38 – Flying V
Für die Annahme einer unlauteren Handlung gemäß § 4 Nr. 9 UWG aF und § 4 Nr. 3 UWG ist Voraussetzung, dass der Inanspruchgenommene Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind. Eine Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt. Dabei müssen die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen. Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss der Grad der Nachahmung festgestellt werden.
Ebenso BGH, Urt. v. 7.12.2023, I ZR 126/22, Tz. 29 - Glück; BGH, Urt. v. 11.1.2018, I ZR 187/16, Tz. 50 - Ballerinaschuh; BGH, Urt. v. 22.09.2021, I ZR 192/20, Tz. 21 – Flying V; BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 58 - Segmentstruktur; BGH, Urt. v. 15.12.2016, I ZR 197/15, Tz. 45 - Bodendübel; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.2018, 15 U 74/17, Tz. 100 f - frittenwerk; OLG Köln, Urt. v. 26.4.2019, 6 U 164/18, Tz. 106 - Rotationsrasierer; OLG Hamburg, Urt. v. 21.1.2019, 3 U 204/17, Tz. 79; OLG München Urt. v. 4.7.19, 29 U 533/18, Tz. 35 - Faltbare Handtasche; OLG Hamm, Urt. v. 15.9.2020, 4 U 177/19, Tz. 390; OLG Frankfurt, Urt. v. 17.2.2022, 6 U 202/20, II.2.a - Swatch; OLG Hamburg, Urt. v. 31.8.2022, 5 U 60/22, II.2.c.dd - Grannini/albi-Saftflaschen; OLG Köln, Urt. v. 20.10.2023, 6 U 20/21, Tz. 39 - Dairygold II; OLG Hamburg, Urt. v. 12.10.2023, 5 U 104/22, Tz. 115; OLG Hamburg, Urt. v. 27.4.2023, 15 U 105/22, Tz. 45 - Weihnachtsliköre
BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 64 - Segmentstruktur
Für die Annahme einer unlauteren Handlung gemäß § 4 Nr. 3 UWG ist Voraussetzung, dass der Inanspruchgenommene Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind. Eine Nachahmung setzt zunächst voraus,
-
- dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war. Liegt diese Kenntnis nicht vor, sondern handelt es sich bei der angegriffenen Ausführung um eine selbständige Zweitentwicklung, ist eine Nachahmung schon begrifflich ausgeschlossen.
-
- Außerdem muss das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt.
OLG Frankfurt, Urt. v. 18.2.2021, 6 U 135/20, II.B.2
Ob ein Nachahmungstatbestand vorliegt, ist aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 3.12.2020, 6 U 136/20, II.3.a
Die nachgeahmte Ware muss der gleichen Produktkategorie angehören wie das Original.
BGH, Urt. v. 7.12.2023, I ZR 126/22, Tz. 33 - Glück
Allein aus einer unterschiedlichen stofflichen Zusammensetzung von Produkten kann nicht der Umkehrschluss auf eine Zugehörigkeit zu verschiedenen Warenkategorien gezogen werden. Es kommt jeweils auf die Umstände des Einzelfalls an, ob Produkte als zur selben Warenkategorie gehörig angesehen werden können oder nicht. Ein maßgeblicher Aspekt bei der Prüfung, ob Produkte zu derselben oder einander nahestehenden Warenkategorie gehören, ist insbesondere, ob die in Rede stehenden Produkte denselben Zwecken dienen (BGH, GRUR 2023, 736 [juris Rn. 44] - KERRYGOLD).
OLG Hamm, Urt. v. 15.9.2020, 4 U 177/19, Tz. 389
Die Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG hat eine hersteller- und eine produktbezogene Komponente: Erstens muss dem Hersteller im Zeitpunkt der Herstellung des Produkts das Original als Vorbild bekannt gewesen sein. Zweitens muss das Produkt (oder ein Teil davon) mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt (ebenso BGH, vom 11.01.2018 – I ZR 187/16 = GRUR 2018, 950 – Ballerinaschuh, BGH GRUR 2017, 1135 – Bodendübel).
Weitere Voraussetzung des Angebots einer Nachahmung ist, dass die fremde Leistung ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten wird.
Das Merkmal der Nachahmung korreliert mit der wettbewerblichen Eigenart. Eine Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG setzt voraus, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen. Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss schließlich der Grad der Nachahmung festgestellt werden. So sind bei einer (nahezu) unmittelbaren Übernahme geringere Anforderungen an die Unlauterkeitskriterien zu stellen als bei einer lediglich nachschaffenden Übernahme.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 12.10.2023, 5 U 104/22, Tz. 115
Bei der Gegenüberstellung ist auf die konkrete Gestaltung der Ware oder Dienstleistung abzustellen, für die Schutz begehrt wird, nicht auf ein abstraktes Konzept, weil abstrakte Konzepte nicht geschützt sind (dazu siehe hier).
BGH, Urt. v. 7.12.2023, I ZR 126/22, Tz. 34 - Glück
Die Revision rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe bei seiner Annahme, das "LieBee"-Honigglas der Beklagten stelle eine nachschaffende Übernahme des "Glück"-Konfitürenglases der Klägerin dar, auf die Übernahme von Gestaltungsmerkmalen abgestellt, die aus Rechtsgründen nicht die wettbewerbliche Eigenart des "Glück"-Konfitürenglases der Klägerin begründen könnten.
Die Nachahmung als solche ist zudem noch nicht unlauter.
OLG Frankfurt, Urt. v. 20.1.2015, 11 U 101/12, Tz. 94
Die Nachahmung von Produkten mit wettbewerblicher Eigenart indiziert nicht ohne weiteres deren Unlauterkeit. Es müssen vielmehr noch weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der Beklagten als unlauter erscheinen lassen.
Im Interesse der Wettbewerbsfreiheit besteht grundsätzlich Nachahmungsfreiheit (BGH, Urt. v. 19.11.2015, I ZR 149/14, Tz. 19 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II).
Ob eine Nachahmung vorliegt, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte. Es werden drei Fallgruppen von Nachahmungen unterschieden: die unmittelbare Leistungsübernahme, die nahezu identische Leistungsübernahme und die nachschaffende Leistungsübernahme. Je ähnlicher eine Nachahmung dem Original ist, um so weniger zusätzliche Unlauterkeitsmerkmale sind erforderlich, damit von einer unzulässigen Nachahmung ausgegangen werden kann.
1. Feststellung einer Nachahmung
a. Bedeutung des Grads der Nachahmung
b. Unmittelbare Leistungsübernahme (Identische Nachahmung)
c. Nahezu identische Leistungsübernahme
d. Nachschaffende Leistungsübernahme
3. Ausnutzung fremder Leistung ist keine Nachahmung
5. Eigenschöpfung ist keine Nachahmung (Reihenfolge des Markteintritts)
6. Eigenleistung ist keine Nachahmung
7. Übernahme bei einem Dritten ist keine Nachahmung
Feststellung einer Nachahmung
Bei der Feststellung einer Nachahmung sind auf mehrere Umstände zu berücksichtigen, u.a. die Ähnlichkeit der Produkte, aber auch deren Art und der angesprochene Verkehrskreis sowie die Werbe- und Verkaufssituation.
BGH, Urt. v. 22.4.2009, I ZR 144/06 - Knoblauchwürste
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von zwei Erzeugnissen muss auf deren Gesamtwirkung abgestellt werden.
Ebenso BGH, Urt. v. 11.1.2018, I ZR 187/16, Tz. 50 - Ballerinaschuh; BGH, Urt. v. 14.9.2017, I ZR 2/16, Tz. 29 - Leuchtballon; BGH, Urt. v. 2.12.2015, I ZR 176/14, Tz. 47 – Herrnhuter Sterne; BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 32 - Handtaschen; BGH, Urt. v. 28.5.2009, I ZR 124/06, Tz. 39 - LIKEaBIKE; OLG Hamburg, Urt. v. 12.10.2023, 5 U 104/22, Tz. 116; OLG Köln, Urt. v. 19.9.2014, 6 U 7/14, Tz. 32 - Hundefutter; OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 107 – Le Pliage; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.6.2015, 6 U 73/14, Tz. 37; OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 145 - Le Pliage; OLG Frankfurt, Urt. v. 26.9.2018, 6 U 49/18, II.4.b; OLG Frankfurt, Beschl. v. 7.1.2019, 6 W 86/18, II.3.c; OLG Hamburg, Urt. v. 27.4.2023, 15 U 105/22, Tz. 45 - Weihnachtsliköre
OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 106 – Le Pliage
Der Begriff der Nachahmung hat eine hersteller- und eine produktbezogene Komponente: Erstens muss dem Hersteller im Zeitpunkt der Herstellung des Produkts das Original als Vorbild bekannt gewesen sein. Bei einer selbstständigen Zweitentwicklung ist daher schon begrifflich eine Nachahmung ausgeschlossen (BGH GRUR 2002, 629, 633 – Blendsegel; BGH GRUR 2008, 1115 Rn 24 – ICON). Zweitens muss das Produkt (oder ein Teil davon) mit dem Original-Produkt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Es müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (BGH GRUR 1999, 923, 926 – Tele-Info-CD; BGH GRUR 2007, 795 Rn 32 – Handtaschen).
Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.4.2016, 20 U 143/15, Tz. 58; s.a. OLG Köln, Urt. v. 25.8.2017, 6 U 170/16, Tz. 77
OLG Hamburg, Urt. v. 27.3.2014, 3 U 33/12, Tz. 76 - Montblanc Meisterstück
Das Tatbestandsmerkmal der Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt des Anspruchsstellers als Vorbild für das Produkt des Anspruchsgegners gedient hat.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 13.2.2014, 3 U 113/13, Tz. 127
OLG Köln, Urt. v. 7.3.2014, 6 U 160/13, Tz. 46 - Le Pliage
Maßgebend für die Beurteilung von Übereinstimmungen ist der jeweilige Gesamteindruck, den die verschiedenen Erzeugnisse bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH, GRUR 2002, 629, 632 – Blendsegel).
Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 105; OLG Hamburg, Urt. v. 8.9.2016, 3 U 54/14; OLG Köln, Urt. v. 26.4.2019, 6 U 164/18, Tz. 106 - Rotationsrasierer
OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 69 - Seilwinde
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit kommt es auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte an. Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 32 - Handtaschen; Urt. v. 15.4.2010, I ZR 145/08, Tz. 25 - Femur-Teil).
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 8.10.2015, 3 U 143/13, II.A.1.a.cc; OLG Köln, Urt. v. 14.7.2017, 6 U 197/16, Tz. 101; OLG Köln, Urt. v. 26.4.2019, 6 U 164/18, Tz. 106 - Rotationsrasierer
BGH, Urt. v. 2.12.2015, I ZR 176/14, Tz. 47 – Herrnhuter Sterne
Es kommt weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (vgl. BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 34 - Handtaschen; GRUR 2010, 80 Tz. 41 - LIKEaBIKE). Dabei müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (vgl. BGH, GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; GRUR 2010, 1125 Tz. 25 - Femur-Teil).
Ebenso BGH, Urt. v. 22.09.2021, I ZR 192/20, Tz. 40 – Flying V; BGH, Urt. v. 14.9.2017, I ZR 2/16, Tz. 29 - Leuchtballon; BGH, Urt. v. 28.5.2009, I ZR 124/06, Tz. 41 - LIKEaBIKE; OLG Hamburg, Urt. v. 12.10.2023, 5 U 104/22, Tz. 115; OLG Köln, Urt. v. 7.3.2014, 6 U 160/13, Tz. 46 - Le Pliage; OLG Köln, Urt. v. 19.9.2014, 6 U 7/14, Tz. 32 - Hundefutter; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 105; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.6.2015, 6 U 73/14, Tz. 37; OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 58; OLG Köln, Urt. v. 25.8.2017, 6 U 170/16, Tz. 80; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.4.2018, 6 U 56/17, II.2.c; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.2018, 15 U 74/17, Tz. 101 - frittenwerk; OLG Frankfurt, Beschl. v. 7.1.2019, 6 W 86/18, II.3.c; OLG München, Urt. v. 4.7.2019, 29 U 3490/17, B.I.1.c.bb.iii; OLG München Urt. v. 4.7.19, 29 U 533/18, Tz. 36 - Faltbare Handtasche; OLG Köln, Urt. v. 12.6.2020, 6 U 265/19 – Polaroid/Instax, Tz. 136; OLG Hamm, Urt. v. 15.9.2020, 4 U 177/19, Tz. 390; OLG Frankfurt, Urt. v. 17.2.2022, 6 U 202/20, II.2.a - Swatch; OLG Hamburg, Urt. v. 31.8.2022, 5 U 60/22, II.2.c.dd - Grannini/albi-Saftflaschen; OLG Hamburg, Urt. v. 27.4.2023, 15 U 105/22, Tz. 45 - Weihnachtsliköre
Diese Grundsätze sollen es aber nicht ausschließen, dass Erzeugnisse nur aus einem Blickwinkel miteinander verglichen werden können.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.1.2012, I-20 U 175/11, Tz. 104 f – Tablet-PC (Apple/Samsung)
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit kommt es auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte an. Der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen. Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird.
Dies schließt jedoch nicht aus, nur bestimmte Ansichten des Erzeugnisses in die Beurteilung einzubeziehen, wenn eine solche Ansicht der Wahrnehmung des Verkehrs entspricht. Im Falle der Rufausbeutung genügt es, dass der Teil des Verkehrs, der die Nachahmungen bei den Käufern sieht, zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit verleitet wird (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Diese Personen sehen das Erzeugnis in der Regel nur im Rahmen seines gewöhnlichen Gebrauchs durch den Käufer.
OLG Hamm, Urt. v. 15.9.2020, 4 U 177/19, Tz. 390
Der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (stRspr; BGH GRUR 2010, 80 Rn. 39 – LIKEaBIKE). Daher genügt es nicht, nur einzelne Gestaltungsmerkmale zu vergleichen, um den Grad der Ähnlichkeit zu bestimmen.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 3.12.2020, 6 U 136/20, II.3.a
Entscheidend ist der Gesamteindruck, den ein Produkt bei den angesprochenen Verkehrskreise erweckt. Bei einem Produkt, dass sich an Verbraucher richtet:
BGH, Urt. v. 11.1.2018, I ZR 187/16 , Tz. 65 - Ballerinaschuh
Bei der Prüfung, ob eine Nachahmung vorliegt, kommt auf diejenige des Durchschnittsverbrauchers an.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 16.5.2019, 3 U 104/17, Tz. 71; OLG Frankfurt, Urt. v. 3.12.2020, 6 U 136/20, II.3.a
Weiterhin ist beim Vergleich zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Verkehrskreise zwei Erzeugnisse regelmäßig nicht nebeneinander sehen, sondern zu unterschiedlichen Zeiten an unterschiedlichen Orten, so dass sie das eine Erzeugnis nur mit dem Erinnerungsbild des anderen Erzeugnissen vergleichen können. Dabei treten regelmäßig die Gemeinsamkeiten stärker hervor als Unterschiede.
BGH, Urt. v. 11.1.2018, I ZR 187/16 , Tz. 65 - Ballerina Schuh
Es ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Regelmäßig treten dabei die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.1.2012, I-20 U 175/11, Tz. 106 – Tablet-PC (Apple/Samsung)
Auch im Bereich des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes gilt der aus dem Kennzeichenrecht stammende Erfahrungssatz, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervortreten als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt.
Ebenso BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 34 - Handtaschen; Urt. v. 28.5.2009, I ZR 124/06, Tz. 39 - LIKEaBIKE; OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 69 - Seilwinde; OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 145 - Le Pliage; OLG Hamburg, Urt. v. 8.9.2016, 3 U 54/14; OLG Köln, Urt. v. 20.10.2023, 6 U 20/21, Tz. 39 - Dairygold II
Merkmale, die nicht den Produkten anhaften, sondern nur Begleitumstände bei ihrem Vertrieb, sind nicht geschützt. Sie können aber bei der Unlauterkeitsbewertung zu berücksichtigen sein.
BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 71 - Segmentstruktur
Das Vorliegen einer Nachahmung kann bei nach ihrem Gesamteindruck unähnlichen Produkten nicht allein auf Begleitumstände bei der Vermarktung oder des Angebots gestützt werden. Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes gemäß § 4 Nr. 3 UWG ist der Schutz von Waren und Dienstleistungen in ihrer konkreten Gestaltung. Es geht um den Schutz der in dem Produkt selbst verkörperten wettbewerblichen Leistung des Herstellers gegen eine Nachahmung der Produktgestaltung durch einen Mitbewerber, sofern bestimmte Unlauterkeitsmerkmale hinzukommen. Die außerhalb der Gestaltung liegenden Begleitumstände der Vermarktung des Produkts können erst auf der der Nachahmungsprüfung nachgelagerten Ebene der Unlauterkeitsmerkmale erheblich werden, etwa bei der Frage, ob einer Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG durch deutlich angebrachte unterschiedliche Herkunftshinweise entgegengewirkt oder sie gefördert wird oder bei der Frage, ob eine anlehnende Bezugnahme als Voraussetzung einer Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begründet oder ausgeschlossen wird.
Ebenso kann von Bedeutung sein, dass die angesprochenen Verkehrskreise sich bei teureren, technisch anspruchsvolleren oder bei Luxusartikeln näher mit der Herkunft der Waren befassen und sie leichter auseinanderhalten:
BGH, Urt. v. 22.09.2021, I ZR 192/20, Tz. 43 – Flying V
Das Berufungsgericht hat angesichts der Preise der Gitarren der Parteien mit Recht nicht auf den "flüchtigen Verbraucher" und dessen Erinnerungsbild abgestellt. Seine Annahme, die an derart hochpreisigen Instrumenten interessierten Hobby- und Profigitarristen würden nicht "auf Sicht" kaufen, sondern sich genau mit dem Produkt und seinem Hersteller befassen, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Grade der Nachahmung
BGH, Urt. v. 11.1.2018, I ZR 187/16, Tz. 50 - Ballerinaschuh
Hinsichtlich der Intensität der Nachahmung ist zwischen identischen, nahezu identischen und nachschaffenden Nachahmungen zu unterscheiden.
BGH, Urt. v. 7.12.2023, I ZR 126/22, Tz. 29 - Glück
Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Eine nachschaffende Übernahme ist demgegenüber gegeben, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild genutzt wird und eine bloße Annäherung an das Originalprodukt festzustellen ist (BGH, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 38] - Flying V, mwN).
OLG München, Urt. v. 4.7.2019, 29 U 3490/17, B.I.1.c.bb.iii.1
Drei Erscheinungsformen sind zu unterscheiden: identische Nachahmung (wenn die fremde Leistung unverändert übernommen wird), nahezu identische Nachahmung (wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist) und nachschaffende Nachahmung (wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird.)
Ebenso OLG München Urt. v. 4.7.19, 29 U 533/18, Tz. 35 - Faltbare Handtasche; OLG Hamburg, Urt. v. 16.5.2019, 3 U 104/17, Tz. 67; OLG Hamm, Urt. v. 15.9.2020, 4 U 177/19, Tz. 393
OLG Hamburg, Urt. v. 24.2.2011, 3 U 63/10, II.2.b.bb
Unter Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 9 (alt) UWG wird je nach dem Grad der Übereinstimmung mit dem Original die unmittelbare Leistungsübernahme, die fast identische Leistungsübernahme sowie die nachschaffende Leistungsübernahme verstanden. Eine unmittelbare Leistungsübernahme ist die unveränderte Nachbildung des Originals. Fast identisch ist eine Leistungsübernahme, wenn die Nachbildung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original beinhaltet. Unter nachschaffender Leistungsübernahme versteht man die Benutzung des Originals als Vorbild für eine Nachbildung unter Einsatz eigener Leistung, die eine Annäherung an das Original darstellt, indem sie wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist, anstatt sich deutlich davon abzusetzen (zu allem Vorstehenden Köhler/Bornkamm, § 4 Rz. 9.35 ff.).
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 15.2.2018, 5 U 104/17, II.1.a.bb; OLG Hamburg, Urt. v. 13.2.2014, 3 U 113/13, Tz. 127; OLG Frankfurt, Urt. v. 26.9.2018, 6 U 49/18, II.5; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.2018, 15 U 74/17, Tz. 102 - frittenwerk; OLG Hamburg, Urt. v. 31.8.2022, 5 U 60/22, II.2.c.dd - Grannini/albi-Saftflaschen
Bedeutung des Grads der Nachahmung
Die Feststellung, wie nah eine Nachahmung dem Original kommt, ist wichtig, da die Wettbewerbswidrigkeit im Rahmen der Wechselwirkungstheorie des BGH u.a. davon abhängt.
BGH, Urt. v. 28.5. 2009, I ZR 124/06, Tz. 21 - LIKEaBIKE
Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Die Nachahmung ist unlauter, wenn sie geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt.
Ständige Rechtsprechung; s.a. BGH, Urt. v. 22.3.2012, I ZR 21/11, Tz. 16 - Sandmalkasten
BGH, Urt. v. 11.1.2018, I ZR 187/16 , Tz. 66 - Ballerinaschuh
Die Unlauterkeit der Nachahmung hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen und der Prüfung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen ab. Deshalb müssen im Regelfall Feststellungen zum Grad der wettbewerblichen Eigenart getroffen werden.
BGH, Urt. v. 22.3.2012, I ZR 21/11, Tz. 39 - Sandmalkasten
Die Feststellung einer (nahezu) identischen Nachahmung ist zum einen im Rahmen der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen zu beachten. Zum anderen führt eine (nahezu) identische Nachahmung zu einem strengeren Maßstab im Hinblick auf die Zulässigkeit der Übernahme von Merkmalen, die dem freien Stand der Technik angehören und die unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen. Die Annahme einer wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit hängt deshalb davon ab, ob eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist.
OLG Frankfurt, Urt. v. 26.9.2018, 6 U 49/18, II.4.b
Bei der Frage nach einer Herkunftstäuschung kann sich der Nachahmer nur bei einer (nahezu) identischen Übernahme grundsätzlich nicht darauf berufen, er habe lediglich eine nicht unter Sonderrechtsschutz stehende angemessene technische Lösung übernommen. Würde die Übernahme solcher Merkmale zu einer (nahezu) identischen Nachahmung führen, ist es einem Wettbewerber regelmäßig zuzumuten, auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen, wenn er der Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht auf andere Weise - etwa durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung seiner Produkte - entgegenwirken kann.
BGH, Urt. v. 21.3.1991, I ZR 158/89, II.2.a - "Betonsteinelemente" (= GRUR 1992, 523)
Eine differenzierte Feststellung der Art und Weise der Übernahme einer fremden Leistung erweist sich deshalb als erforderlich, weil bei der unmittelbaren Leistungsübernahme an das Vorliegen besonderer Umstände, die das Vorgehen wettbewerbswidrig machen, geringere, bei einer nachschaffenden Übernahme, die unter Einsatz einer eigenen Leistung einen weiteren Abstand vom übernommenen Leistungsergebnis einhält, aber höhere Anforderungen zu stellen sind.
Ebenso BGH, Urt. v. 22.09.2021, I ZR 192/20, Tz. 38 – Flying V
OLG München Urt. v. 4.7.19, 29 U 533/18, Tz. 49 - Faltbare Handtasche
Da nur eine nachschaffende Übernahme vorliegt, sind für die Annahme der Unlauterkeit höhere Anforderungen zu stellen als bei der (nahezu) unmittelbaren Übernahme.
Unmittelbare Leistungsübernahme
BGH. Urt. v. 6.5.1999, I ZR 199/96, II.2.a.bb - Tele-Info-CD (= GRUR 1999, 923, 927)
Eine unmittelbare Übernahme liegt vor, wenn die fremde Leistung - meist mit Hilfe technischer Vervielfältigungsverfahren - unverändert übernommen wird.
In die Fallgruppe der unmittelbaren Leistungsübernahme fallen außerdem noch Produkte, bei denen nur ganz unwesentliche Abweichungen vom Original vorliegen. Der unmittelbaren Leistungsübernahme wird der nahezu identische Nachbau eine Ware gleichgestellt (BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93 - Vakuumpumpen (= GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen).
OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.2.2013, 6 U 11/11, Tz. 56 – Rimowa-Koffer
Von einer (nahezu) identischen Nachahmung ist auszugehen, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das der Schutz beansprucht wird.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 12.10.2023, 5 U 104/22, Tz. 115; OLG Köln, Urt. v. 10.7.2013, 6 U 209/12, Tz. 81; OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 70 - Seilwinde; OLG Köln, Urt. v. 19.9.2014, 6 U 7/14, Tz. 33 - Hundefutter; OLG Frankfurt, Urt. v. 26.9.2018, 6 U 49/18, II.5; OLG Frankfurt, Urt. v. 3.12.2020, 6 U 136/20, II.3.a; OLG Köln, Urt. v. 8.9.2023, 6 U 39/23, Tz. 66 - Ankerkraut
BGH, Urt. v. 17.7.2013, I ZR 21/12, Tz. 35 – Einkaufswagen
Sind die Unterschiede zwischen den fraglichen Produkten so gering, dass sie den Mitgliedern des ständig mit Fragen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes befassten Mitgliedern des Berufungsgerichts bei einer unmittelbaren Gegenüberstellung der Produkte nur auffielen, wenn sie auf die Abweichungen aufmerksam gemacht wurden, ist der Schluss gerechtfertigt, dass auch aus Sicht der Fachkreise eine nahezu identische Nachahmung vorliegt.
Bei einer identischen Nachahmung sind die weiteren Voraussetzungen, die an eine Rechtsverletzung gestllt werden, in der Regel gering.
BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93 - Vakuumpumpen (= GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen).
Ist von einer unmittelbaren Übernahme oder einem fast identischen Nachbau auszugehen, so sind strenge Maßstäbe anzulegen, das heißt, dass die Anforderungen sowohl an die wettbewerbliche Eigenart als auch an die besonderen wettbewerblichen Umstände sind hier geringer als bei der nur nachschaffenden Übernahme.
Nahezu identische Leistungsübernahme
BGH, Urt. v. 15.4.2010, I ZR 145/08, Tz. 25 – Femur-Teil
Von einer nahezu identischen Nachahmung ist auszugehen, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das der Schutz beansprucht wird.
Ebenso BGH, Urt. v. 11.1.2018, I ZR 187/16, Tz. 50 - Ballerinaschuh; OLG Köln, Urt. v. 7.3.2014, 6 U 160/13, Tz. 45 - Le Pliage; OLG Köln, Urt. v. 19.9.2014, 6 U 7/14, Tz. 33 - Hundefutter; OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 108 – Le Pliage; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 106; OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 59; OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 143f - Le Pliage; OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz. 63 - Crocs; OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.3.2016, 15 U 51/14, Tz. 129 - Handfugenpistolen; OLG Hamburg, Urt. v. 8.9.2016, 3 U 54/14; OLG Köln, Urt. v. 20.12.2017, 6 U 110/17, Tz. 81; OLG Hamm, Urt. v. 15.9.2020, 4 U 177/19, Tz. 393; OLG Hamburg, Urt. v. 27.4.2023, 15 U 105/22, Tz. 45 - Weihnachtsliköre
OLG Köln, Urt. v. 8. 10. 2004 - 6 U 113/04
Eine unzulässige unmittelbare Leistungsübernahme liegt nur vor, wenn die fremde Leistung, zumeist mit Hilfe technischer Mittel, direkt und unverändert übernommen und damit aus der Sicht des Verkehrs zum Teil der Leistung des Übernehmenden wird. Derjenige, der die fremde Leistung oder auch einen Teil derselben übernimmt, präsentiert das Ergebnis der Übernahme als „sein” Produkt, und es stellt sich im Wettbewerbsprozess regelmäßig namentlich die Frage, ob mit der Übernahme Herkunftstäuschungen verbunden sind.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.2018, 15 U 74/17, Tz. 103 - frittenwerk
Handelt es sich um eine Gesamtheit von Erzeugnissen, so liegt eine nahezu identische Leistungsübernahme nicht bereits vor, wenn einzelne Elemente daraus mit dem Original (fast) identisch sind, sondern es dürfen bezogen auf die Gesamtheit nur geringfügige Abweichungen bestehen. Ebenso setzt eine nachschaffende Leistungsübernahme voraus, dass die Nachahmung nach dem Gesamteindruck wiedererkennbare wesentliche Elemente aus der geschützten Gesamtheit der Erzeugnisse aufweist.
BGH, Urt. v. 2.12.2015, I ZR 176/14, Tz. 61 – Herrnhuter Sterne
Wegen der bestehenden Wechselwirkung sind bei einer nahezu identischen Leistungsübernahme nur geringe Anforderungen an die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände zu stellen.
Nachschaffende Leistungsübernahme
BGH, Urt. v. 11.1.2018, I ZR 187/16, Tz. 50 - Ballerinaschuh
Eine nachschaffende Übernahme ist gegeben, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild genutzt wird und eine bloße Annäherung an das Originalprodukt festzustellen ist
OLG Köln, Urt. v. 7.3.2014, 6 U 160/13, Tz. 45 - Le Pliage
Eine nachschaffende Übernahme liegt vor, wenn die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist und sich nicht deutlich davon absetzt. Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (KG, GRUR-RR 2003, 84, 85 – Tatty Teddy; OLG Hamburg, MarkenR 2011, 275, Tz. 55; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 9.37).
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 19.9.2014, 6 U 7/14, Tz. 33 - Hundefutter; OLG Köln, Urt. v. 18.7.2014, 6 U 4/14, Tz. 57; OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 59; OLG Hamburg, Urt. v. 8.9.2016, 3 U 54/14; OLG Köln, Beschl. v. 26.7.2016, 6 W 84/16, Tz. 8 - Rasierapparate; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.12.2018, 11 U 12/18, II.A.2.c - Modeschmuck; OLG Hamm, Urt. v. 15.9.2020, 4 U 177/19, Tz. 394
OLG Köln, Urt. v. 18.7.2014, 6 U 4/14, Tz. 59
Das Produkt muss mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Das Originalprodukt muss zwar nicht in allen seinen Gestaltungsmerkmalen übernommen worden sein; bei einer teilweisen Übernahme muss sich die wettbewerbliche Eigenart des Originals aber gerade aus dem übernommenen Teil ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (BGH, GRUR 1999, 923, 926 – Tele-Info-CD; GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 9.34).
Ebenso OLG Hamm, Urt. v. 15.9.2020, 4 U 177/19, Tz. 390
OLG Köln, Urt. v. 2.8.2013, 6 U 214/12, II.1.b
Von einer nachschaffende Nachahmung ist auszugehen, wenn die fremde Leistung als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird (BGH, Urt. v. 21.3.1991, I ZR 158/89, GRUR 1992, 523, 524 - Betonsteinelemente). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit kommt es auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte an. Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 32 - Handtaschen; Urt. v. 15.4.2010, I ZR 145/08, Tz. 25 - Femur-Teil). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt (BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 34 - Handtaschen; Urt. v. 28.5.2009, I ZR 124/06, Tz. 39 - LIKEaBIKE).
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 59ff
OLG Hamburg, Urt. v. 24.2.2011, 3 U 63/10, II.2.b.bb
Unter nachschaffender Leistungsübernahme versteht man die Benutzung des Originals als Vorbild für eine Nachbildung unter Einsatz eigener Leistung, die eine Annäherung an das Original darstellt, indem sie wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist, anstatt sich deutlich davon abzusetzen.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 106
Eine sogenannte nachschaffende Leistungsübernahme liegt ... vor, wenn die fremde Leistung nicht unmittelbar oder fast identisch übernommen wird, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird, mithin eine bloße Annäherung an das Originalprodukt vorliegt. Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon absetzt (BGH, GRUR 1963, 153 – Rotaprint; OLG Hamburg, MarkenR 2011, 275).
S.a. OLG München, Urt. v. 12.7.2018, 29 U 1311/18, Tz. 22 - Badelatsche; OLG Köln, Urt. v. 8.9.2023, 6 U 39/23, Tz. 66 - Ankerkraut
Bei der nachschaffenden Leistungsübernahme müssen die Merkmale, in denen die wettbewerbliche Eigenart des Originals liegt, übernommenen werden. Das Original muss sich in der Nachahmung wieder erkennen lassen.
BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 32 - Handtaschen
Es ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird.
BGH, Urt. v. 11.1.2018, I ZR 187/16, Tz. 51 - Ballerinaschuh
Das Berufungsgericht hat nicht begründet, weshalb trotz der Übereinstimmung in einem Gestaltungsmerkmal, das dem von der Klägerin vertriebenen Schuh wettbewerbliche Eigenart verleiht, nicht einmal eine nachschaffende Übernahme vorliegt.
OLG Köln, Urt. v. 8.9.2023, 6 U 39/23, Tz. 66 - Ankerkraut
Weisen die sich gegenüberstehenden Produkte allein in ihrer abstrakten Grundidee, aber nicht in ihrer diese umsetzenden konkreten Gesamterscheinung Übereinstimmungen auf, ist nicht einmal eine nachschaffende Nachahmung gegeben (s. Wille in Büscher, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 60 f.).
OLG Köln, Urt. v. 8.9.2023, 6 U 39/23, Tz. 65 - Ankerkraut
Bei der nachschaffenden Nachahmung bedarf es ausgeprägter besonderer Begleitumstände, um von der Unlauterkeit ausgehen zu können (s. Wille in Büscher, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 61).
Die Ausnutzung fremder Leistung ist keine Nachahmung
Eine Nachahmung setzt voraus, dass die Leistung eines anderen nachgeahmt wird. Dafür genügt es nicht, dass an die Leistung eines anderen angeknüpft wird.
BGH, Urt. v. 19.11.2015, I ZR 149/14, Tz. 19 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II
Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz gemäß § 4 Nr. 3 UWG bezieht sich immer nur auf ein konkretes Erzeugnis. Das Angebot einer Nachahmung setzt voraus, dass die fremde Leistung ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten wird. Wird nicht die Leistung des Dritten vermarktet, sondern eine eigene Leistung angeboten, liegt keine Nachahmung vor. Eigenständige Leistungen, die lediglich an das Erzeugnis anknüpfen, stellen keine Nachahmung des Erzeugnisses dar . Für die Annahme einer Nachahmung ist es deshalb nicht ausreichend, eine fremde Leistung nur als Vorspann für eigene, andersartige Angebote auszunutzen.
BGH, Urt. v. 28.10.2010, I ZR 60/09, Tz. 16 – Hartplatzhelden
Die Filmaufzeichnung eines (Teils eines) Fußballspiels ist keine Nachahmung einer in dem Fußballspiel selbst oder in dessen Veranstaltung und Durchführung bestehenden Leistung im Sinne von § 4 Nr. 9 (alt) UWG; sie stellt vielmehr eine lediglich daran anknüpfende eigenständige Leistung dar. Das in der Veranstaltung eines Fußballspiels bestehende Leistungsergebnis wird von den an dieser Sportveranstaltung Beteiligten, also insbesondere von den Spielern, den Schieds- und Linienrichtern, den für die Organisation des betreffenden Spiels verantwortlichen Mitgliedern und Organen der beteiligten Vereine sowie gegebenenfalls von dem den betreffenden Wettbewerb organisierenden Verband geschaffen. Sowohl die von diesen Beteiligten erbrachten Teilleistungen als auch die dadurch bewirkte Gesamtleistung unterscheiden sich ihrem Inhalt und ihrer Art nach grundlegend von der Leistung, die ein Dritter dadurch erbringt, dass er einen Teil des betreffenden Fußballspiels in einer Filmaufzeichnung festhält.
Nachahmung des Produkts, nicht der Idee
OLG Köln, Urt. v. 25.8.2017, 6 U 170/16, Tz. 81
Der Gesamteindruck wird durch die konkrete Form des Produkts der Klägerin in seiner Gesamtheit geprägt und begründet so die wettbewerbliche Eigenart. Nicht Gegenstand des Schutzes ist hingegen die abstrakte Idee, einen gealterten Betonstein zu produzieren, der einem (gealterten) Naturstein nahekommt.
OLG Köln, Urt. v. 8.9.2023, 6 U 39/23, Tz. 66 - Ankerkraut
Weisen die sich gegenüberstehenden Produkte allein in ihrer abstrakten Grundidee, aber nicht in ihrer diese umsetzenden konkreten Gesamterscheinung Übereinstimmungen auf, ist nicht einmal eine nachschaffende Nachahmung gegeben (s. Wille in Büscher, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 60 f.).
Eine Eigenschöpfung ist keine Nachahmung (Reihenfolge des Markteintritts)
BGH, Urt. v. 26.6.2008, I ZR 170/05 – ICON
Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz knüpft in sämtlichen Varianten des § 4 Nr. 9 (alt) UWG an die wettbewerbsrechtlich unlautere Übernahme des fremden Leistungsergebnisses an. Davon ist bei einer Eigenentwicklung der angegriffenen Gestaltung unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Markteinführung nicht auszugehen.
BGH, Urt. v. 30.4.2007, I ZR 42/07, Tz. 43 - DAX
Von einer Nachahmung ist nicht auszugehen, wenn die Leistung des Dritten nicht vermarktet, sondern eine eigene Leistung angeboten wird.
Eine Nachahmung setzt deshalb voraus, dass das nachgeahmte Produkt dem Nachahmer bekannt war.
BGH, Urt. v. 26.6.2008, I ZR 170/05 – ICON
Eine Nachahmung setzt voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war. Liegt diese Kenntnis nicht vor, sondern handelt es sich bei der angegriffenen Ausführung um eine selbständige Zweitentwicklung, ist schon begrifflich eine Nachahmung ausgeschlossen.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 12.12.2019, 6 U 83/18, II.1.a; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.6.2015, 6 U 73/14, Tz. 41; OLG Köln, Urt. v. 25.8.2017, 6 U 170/16, Tz. 77
OLG Frankfurt, Urt. v. 12.12.2019, 6 U 83/18, II.1.b
An einer solchen Nachahmung fehlt es, wenn die Herstellerin ihr Produkt nicht nach dem klägerischen Produkt auf den Markt gebracht hat, was eine Vermutungswirkung für eine Nachahmung auslösen würde (BGH GRUR 1998, 477, 480 - Trachtenjanker), sondern zeitgleich oder sogar früher.
OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 151f - Le Pliage
Jedenfalls bei weitgehender Übereinstimmung des nachgeahmten Produkts mit dem Original spricht ein Anscheinsbeweis für die Kenntnis.
Dass auch der in Anspruch genommene Händler um das Vorliegen einer Nachahmung weiß oder damit rechnet, ist nicht erforderlich.
Eine Eigenleistung ist keine Nachahmung
BGH, Urt. v. 30. 4. 2009, I ZR 42/07, Tz. 43 - DAX
Von einer Nachahmung ist nicht auszugehen, wenn die Leistung des Dritten nicht vermarktet, sondern eine eigene Leistung angeboten wird. Die Leistung der Beklagten, die darin besteht, den Aktienindex zu ermitteln und den interessierten Kreisen zur Verfügung zu stellen, übernimmt die Klägerin nicht. Sie gibt nicht unter Nutzung von Ergebnissen, die die Beklagte ermittelt hat, einen eigenen Aktienindex heraus; sie bietet vielmehr eigene Finanzprodukte an, die sich mit den Dienstleistungen der Beklagen und dem von ihr geschaffenen Leistungsergebnis nicht vergleichen lassen.
Eine solche Eigenleistung liegt aber nicht vor, wenn die wettbewerlich eigenartige Leistung eines anderen in die eigene Leistung integriert wird (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rdn. 9.39a).
BGH, Urt. v. 19.5.2010, I ZR 158/08, Tz. 31 - Markenheftchen
Eine Nachahmung ist nicht deswegen zu verneinen, weil die Beklagte nicht die Leistung eines Dritten vermarktet, sondern eine andersartige eigene Leistung angeboten hat. Die Beklagte verwendet das von dem Kläger geschaffene Leistungsergebnis unmittelbar und unverändert bei der Vermarktung ihres eigenen Produkts, das in Konkurrenz zu den entsprechenden Produkten des Klagers stehen. In der von der Beklagten angebotenen Leistung ist damit zugleich die Leistung des Klägers enthalten.
ABER:
OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 79 - Seilwinde
Ist der Anspruchsgegner mit seinem Produkt zeitlich nach dem Anspruchsteller auf dem Markt erschienen, so spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er bei der Entwicklung seines Produkts Kenntnis von dem Produkt des Anspruchstellers hatte. Der Beklagte hat in diesem Fall zu beweisen, dass er das von ihm angebotene Produkt in Unkenntnis der Existenz des Originals geschaffen hat (Senat, Urt. v. 9.11.2007, 6 U 9/07 - Bigfoot).
OLG Frankfurt, Urt. v. 11.6.2015, 6 U 73/14, Tz. 41
Angesichts der Bekanntheit des Originals kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auch die Gestalter des angegriffenen Modells Kenntnis vom Original hatten. Die Kenntnis wird vermutet.
Übernahme bei einem Dritten ist keine Nachahmung
Zur Nachahmung einer Nachahmung:
OLG Köln, Urt. v. 8.11.2019, 6 U 212/18, Tz. 72
Es ist bereits nicht hinreichend dargetan oder sonst ersichtlich, dass eine Nachahmung iSd § 4 Nr. 3 UWG der Waren der Klägerin vorliegt, weil es sich bei den dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Waren der Klägerin selbst um möglichst originalgetreue Nachbauten der entsprechenden „scharfen“ Originalwaffen handelt, so dass zunächst bei den Replika-Waffen der Beklagten ebenfalls von einem Nachbau und damit einer Nachahmung der „scharfen“ Originalwaffen auszugehen ist und nicht von einer Nachahmung des Nachbaus der Klägerin.
Eine Nachahmung iSd § 4 Nr. 3 UWG eines Nachbaus ist zwar grundsätzlich denkbar und möglich. Dazu muss jedoch der Nachbau selbst über wettbewerbliche Eigenart verfügen und bei den angesprochenen Verkehrskreisen entsprechende Herkunftsvorstellungen auslösen können.
Zur Inspiration durch einen Dritten:
OLG Hamburg, Urt. v. 22.8.2012, 5 U 49/10, II.2.a.cc.ccc.1
Es erscheint ... nicht als hinreichend gesichert, dass die Beklagte gerade das Produkt der Klägerin nachzuahmen versucht hat. In Bezug auf die Formgebung erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte das Modell „S...y“ der Zeugin B... zum Vorbild genommen hat. In diesem Fall wäre die Klägerin schon insoweit wettbewerbsrechtlich nicht beeinträchtigt.
Zitiervorschlag zur aktuellen Seite
Omsels, Online-Kommentar zum UWG,