Fortsetzung des Kapitels zur wettbewerblichen Eigenart
3. Grad der wettbewerblichen Eigenart
4. Bedeutung einzelner Umstände für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart
5. Wettbewerbliche Eigenart muss auf der Leistung des Unternehmers beruhen
6. Wegfall einer wettbewerblichen Eigenart
Grad der wettbewerblichen Eigenart
Die Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart ist im Rahmen der Wechselwirkungstheorie für die Bemessung des Schutzumfangs eines wettbewerblich eigenartigen Produkts von Bedeutung und korrespondiert mit dem Grad der Nachahmung. (vgl. OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 41)
BGH, Urt. v. 28.5.2009, I ZR 124/06, Tz. 32 - LIKEaBIKE
Zur Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen.
BGH, Urt. v. 2.12.2015, I ZR 176/14. Tz. 43 – Herrnhuter Sterne
Für den von Hause aus gegebenen Grad wettbewerblicher Eigenart ist auf den Gesamteindruck eines Erzeugnisses abzustellen, der auch durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die für sich genommen als Herkunftshinweis nicht geeignet sind (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 34 - LIKEaBIKE). Einem Erzeugnis, das lediglich eine gestalterische Grundidee umsetzt, kommt von Hause aus nur geringe wettbewerbliche Eigenart zu (vgl. Sambuc in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 9 Rn. 81 und 84).
BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 55 - Segmentstruktur
Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 37 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 1052 Rn. 24 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 28 - Exzenterzähne, jeweils mwN).
Ebenso BGH, Urt. v. 22.09.2021, I ZR 192/20, Tz. 34 – Flying V; BGH, Urt. v. 15.12.2016, I ZR 197/15, Tz. 43 - Bodendübel; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.4.2018, 6 U 56/17, II.2.b; OLG Köln, Urt. v. 2.10.2020, 6 U 19/20, Tz. 80 - Gummibärchen; OLG Hamburg, Urt. v. 31.8.2022, 5 U 60/22, II.2.c.aa - Grannini/albi-Saftflaschen
BGH, Urt. v. 22.09.2021, I ZR 192/20, Tz. 34 – Flying V
Die Bekanntheit kann sich aus einer langjährigen Marktpräsenz, einer umfangreichen Bewerbung, Prämierungen, den Absatzzahlen, dem Marktanteil und einer aktiven Verteidigung gegen Nachahmungen ergeben.
Auf die Bekanntheit kommt es aber nicht an, wenn Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden.
BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 50 - Handfugenpistole
Auf die Bekanntheit des Produkts kommt es nicht an, wenn Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.3.2016, 15 U 51/14, Tz. 77 - Handfugenpistolen
Für die wettbewerbliche Eigenart und für deren Grad ist entscheidend, inwieweit sich die schutzbegründenden Gestaltungsmerkmale von anderen Produkten gleicher Gattung im Marktumfeld abheben
Ob es sich bei den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen um Einzelmerkmale oder die Kombination von Merkmalen handelt, ist daneben unerheblich. Es gilt auch kein abweichendes Schutzniveau.
BGH, Urt. v. 24.1.2013, I ZR 136/11, Tz. 25 - Regalsystem
Für die Annahme der wettbewerblichen Eigenart gelten auch dann keine strengeren Anforderungen, wenn diese nicht aus einzelnen Merkmalen, sondern aus einer Kombination mehrerer Elemente folgt.
Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart kommt nur in Betracht, wenn im Produktumfeld nicht nur einzelne Gestaltungselemente verwendet, sondern andere Produkte einen vergleichbaren Gesamteindruck aufweisen würden (OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 44).
Das Schutzniveau ist bei der Prüfung maßgeblich, ob eine Nachahmung unlauter ist.
BGH, Urt. v. 24.1.2013, I ZR 136/11, Tz. 14 - Regalsystem
Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen
BGH, Urt. v. 22.3.2012, I ZR 21/11, Tz. 39 - Sandmalkasten
Bei der Prüfung des Merkmals einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht eine (nahezu) identische Nachahmung festgestellt hat. Dies ist zum einen im Rahmen der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen zu beachten. Zum anderen führt eine (nahezu) identische Nachahmung zu einem strengeren Maßstab im Hinblick auf die Zulässigkeit der Übernahme von Merkmalen, die dem freien Stand der Technik angehören und die unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen. Die Annahme einer wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit hängt deshalb davon ab, ob eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist.
Die genannten Grundsätze gelten in gleicher Weise, wenn die wettbewerbliche Eigenart einer Produktserie zu beurteilen ist.
OLG Köln, Urt. v. 20.12.2013, 6 U 85/13, Tz. 26 - Bounty/Snickers
Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale nach ihrem Gesamteindruck geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Dabei kann auch einem Produktprogramm als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung wettbewerbliche Eigenart zukommen, wenn die wiederkehrende Formgestaltung der Produktserie charakteristische Besonderheiten aufweist, die bewirken, dass sich die zum Programm gehörenden Gegenstände für den Verkehr deutlich von Waren anderer Hersteller abheben. Hierfür ist keine zergliedernde, auf einzelne Gestaltungsmerkmale abstellende Betrachtungsweise vorzunehmen, sondern auf den Gesamteindruck des jeweiligen Produkts bzw. der Serie abzustellen. Insoweit kann der Gesamteindruck auch durch Gestaltungselemente bestimmt oder mitbestimmt werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft eines Erzeugnisses aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen
Wettbewerbliche Eigenart muss auf der Leistung des Unternehmers beruhen
Ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz verdient nur, wer durch die eigene Leistung ein wettbewerlich eigenartiges Erzeugnis geschaffen hat.
BGH, Urt. v. 10.4.2003, I ZR 276/00, II.2.b.bb.1 - Tupperwareparty
Im Streitfall spricht gegen die Annahme eines wettbewerblichen Schutzes der Bezeichnung "Tupper(ware)party" bereits, dass lediglich der Verkehr diese Bezeichnung bis in das Jahr 1999 für die besondere Vertriebsmethode der Klägerin verwendet hat. Sie selbst hat die Bezeichnung erst aufgenommen, nachdem diese sich bei den in Frage stehenden Verkehrskreisen eingebürgert hatte. Die für die Verkaufsmethode seit Jahren benutzte Kennzeichnung "Tupper(ware)party" kann deshalb nicht als das Ergebnis einer Leistung der Klägerinnen angesehen werden.
Allerdings ist es unschädlich, dass Dritte am Aufbau der Leistung mitgewirkt haben.
BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 55 - Segmentstruktur
Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die Klägerin ihr Produkt durch ihre wettbewerbliche Leistung, zu der auch die Einbindung von Mitarbeitern der Pharmaindustrie und die damit verbundene Nutzung des dort vorhandenen Know-hows gehört, im Markt durchgesetzt hat.
Mehrzahl/Vielzahl verschiedener Anbieter/Produkte auf dem Markt
BGH, Urt. v. 22.1.2015, I ZR 107/13, Tz. 14 – Exzenterzähne
Werden die Produkte eines Herstellers in großem Umfang von verschiedenen Unternehmen jeweils unter eigener Kennzeichnung vertrieben, kann dies dazu führen, dass ihre konkrete Gestaltung nicht geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise auf einen bestimmten Hersteller hinzuweisen und damit ihre wettbewerbliche Eigenart zu begründen (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 25 f. - Gartenliege; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 336, 338). Wenn die von den Großabnehmern beim Weitervertrieb der Produkte verwendeten Kennzeichnungen als Handelsmarken angesehen werden, stünde der Umstand, dass die Produkte der Klägerin von verschiedenen Großabnehmern unter eigenen Namen und Marken weitervertrieben worden sind, nicht der Annahme entgegen, dass der angesprochene Verkehr in der Form dieser Produkte einen Hinweis auf ihre Herkunft von einem bestimmten Hersteller sieht.
Der Umstand, dass Nachahmungen auf dem Markt sind, nimmt dem Originalprodukt aber noch nicht die wettbewerbliche Eigenart.
OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 65 - Seilwinde
Der Umstand allein, dass neben einer als wettbewerbswidrige Nachahmung beanstandeten Gestaltung zeitgleich oder während eines Verletzungsverfahrens ähnliche andere auf den Markt kommen, steht der Annahme der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Dem Betroffenen darf durch mehrere etwa gleichzeitige Nachahmungshandlungen nicht die Möglichkeit zur Gegenwehr genommen werden (BGH, Urt. v. 24.3.2005, I ZR 131/02 - Handtuchklemmen).
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 20.12.2017, 6 U 110/17, Tz. 73; OLG Köln, Urt. v. 26.4.2019, 6 U 164/18, Tz. 87 - Rotationsrasierer
Wegfall einer wettbewerblichen Eigenart
BGH, Urt. v. 1.7.2021, I ZR 137/20, Tz. 35 - Kaffeebereiter
Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann entfallen, wenn der Verkehr dessen prägende Gestaltungsmerkmale aufgrund der Marktverhältnisse nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch einen Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen zuordnet. Dies kann dann der Fall sein, wenn ein Produkt unter verschiedenen Herstellermarken angeboten wird. Da es die Funktion der Marke ist, dem Verkehr die Ursprungsidentität des damit gekennzeichneten Produkts zu garantieren, nimmt der Verkehr regelmäßig an, dass verschiedene Marken auf eine unterschiedliche betriebliche Herkunft der entsprechend gekennzeichneten Produkte hinweisen. Geht der Verkehr aufgrund der verschiedenen Kennzeichen allerdings davon aus, es handele sich bei dem beanstandeten Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden zu ihm zumindest lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen, kann das Angebot eines Produkts unter verschiedenen Herstellermarken für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart auch unschädlich sein. Ob diese Annahme im jeweiligen Streitfall gerechtfertigt ist, hängt von der tatrichterlichen Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls ab.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 25.10.2018, 6 U 233/16, II.2.c; OLG Frankfurt, Urt. v. 18.6.2020, 6 U 66/19, II.1.f.1 - Bodum Chambord; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.8.2020, 6 U 44/19 - Chambord; OLG Frankfurt, Urt. v. 3.12.2020, 6 U 136/20, II.2.c.1; OLG Frankfurt, Urt. v. 17.2.2022, 6 U 202/20, II.1.c.1 - Swatch; OLG Köln, Urt. v. 8.7.2022, 6 U 54/22, Tz. 77
Die wettbewerbliche Eigenart, die einer Ware oder Dienstleistung anhaftete, kann durch die Zeitläufte wegfallen. Das ist der Fall, wenn die Merkmale, an denen der angesprochene Verkehr das Produkt identifiziert hat, nicht mehr geeignet sind, das Produkt aus der Masse hervorzuheben und es als wettbewerblich eigenartig erscheinen zu lassen.
BGH, Urt. v. 2.12.2015, I ZR 176/14. Tz. 31 – Herrnhuter Sterne
Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz dauert an, solange die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses nicht verlorengegangen ist und die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände - etwa die vermeidbare Herkunftstäuschung - nicht weggefallen sind.
BGH, Urt. v. 22.1.2015, I ZR 107/13, Tz. 11 – Exzenterzähne
Ein Erzeugnis hat keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet.
Ebenso BGH, Urt. v. 22.09.2021, I ZR 192/20, Tz. 21 – Flying V; BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 58 - Segmentstruktur; OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz- 61 - Crocs; OLG Frankfurt, Urt. v. 4.10.2018, 6 U 179/17, II.1; OLG Frankfurt, Urt. v. 26.9.2018, 6 U 49/18, II.4.a.4; OLG Hamburg, Urt. v. 16.5.2019, 3 U 104/177, Tz. 65
BGH, Urt. v. 22.09.2021, I ZR 192/20, Tz. 21 – Flying V
Dies kann auch darauf beruhen, dass ein ursprünglich wettbewerblich eigenartiges Produkt nicht mehr oder nur noch in einer abweichenden Erscheinungsform oder mit abweichenden besonderen Merkmalen vertrieben wird und deshalb die zunächst herkunftshinweisenden Merkmale nicht mehr aufweist.
BGH, Urt. v. 15.12.2016, I ZR 197/15, Tz. 41 - Bodendübel
Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann entfallen, wenn der Verkehr dessen prägende Gestaltungsmerkmale aufgrund der Marktverhältnisse nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch einen Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen zuordnet. Das kann der Fall sein, wenn der Hersteller sein Erzeugnis an verschiedene Unternehmen liefert, die es in großem Umfang unter eigenen Kennzeichnungen vertreiben. Voraussetzung ist, dass der Verkehr die weiteren Kennzeichnungen als Herstellerangaben und nicht als Handelsmarken ansieht.
Ebenso BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 20 - Handfugenpistole; OLG Frankfurt, Urt. v. 4.10.2018, 6 U 179/17, II.1; OLG Frankfurt, Urt. v. 26.9.2018, 6 U 49/18, II.4; OLG Köln, Urt. v. 26.4.2019, 6 U 164/18, Tz. 87 - Rotationsrasierer; OLG Frankfurt, Urt. v. 18.6.2020, 6 U 66/19, II.1.f.1 - Bodum Chambord
OLG Frankfurt, Urt. v. 3.12.2020, 6 U 136/20, II.2.c.1
Die wettbewerbliche Eigenart fehlt oder geht verloren, wenn die prägenden Gestaltungsmerkmale des nachgeahmten Originals, z.B. durch eine Vielzahl von Nachahmungen, Allgemeingut geworden sind, der Verkehr sie also nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH WRP 2015, 1090 Rn 11 - Exzenterzähne; BGH GRUR 2007, 984 Rn 24 - Gartenliege; BGH WRP 2016, 854 Rn 16 - Hot Sox; BGH WRP 2017, 51 Rn 52 - Segmentstruktur; BGH WRP 2017, 792 Rn 41 - Bodendübel). Das kann der Fall sein, wenn der Hersteller sein Erzeugnis an verschiedene Unternehmen liefert, die es in großem Umfang unter eigenen Kennzeichnungen vertreiben und der Verkehr die weiteren Kennzeichnungen als Herstellerangaben und nicht als Handelsmarken ansieht (BGH WRP 2017, 792 Rn 41 - Bodendübel).
OLG Köln, Urt. v. 5.5.2017, 6 U 114/16
Die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts kann verloren gehen, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder seine Merkmale auf Grund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt, beispielsweise durch eine Vielzahl von Nachahmungen, nicht mehr geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, Urteil vom 24.05.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 – Gartenliege).
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 21.7.2017, 6 U 178/16, Tz. 60; OLG Köln, Urt. v. 20.12.2017, 6 U 110/17, Tz. 73; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.12.2018, 11 U 12/18, II.A.2.a.cc - Modeschmuck
Das Produkt ist dann "nichts Besonderes mehr". Dafür reicht es allerdings noch nicht aus, dass von einem Produkt mehrere Nachahmungen auf dem Markt sind, solange der angesprochene Verkehr Original und Nachahmung auseinanderhalten kann. Allerdings ist es in solchen Fällen schwierig, eine Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 a UWG anzunehmen.
Aber:
OLG Köln, Urt. v. 2.10.2020, 6 U 19/20, Tz. 86 - Gummibärchen
Soweit die Beklagte auf die Flut von Gummibärchen-Produkten verweist und daraus die Schwächung oder das Erlöschen der wettbewerblichen Eigenart herleiten will, lässt sie zudem unberücksichtigt, dass auch der Verbraucher mittlerweile von diesem Umstand Kenntnis hat. Dies führt dazu, dass er eher auf Details achten wird. Denn von dem Fortbestand der wettbewerblichen Eigenart ist auch auszugehen, wenn in großem Umfang Nachahmungen vertrieben werden, solange die angesprochenen Verkehrskreise zwischen Original und Kopie unterscheiden können und die Kopie als solche erkennbar ist (BGH GRUR 1998, 830, 833 – Les-Pauil-Gitarren). Dies war bislang der Fall, weil Mitbewerber im wettbewerblichen Umfeld - mit Ausnahme der Beklagten - bereits mit dem bloßen Auge unterscheidbare Gummibärchen-Gestaltungen gewählt haben.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 3.12.2020, 6 U 136/20, II.2.c.1
BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 20 - Handfugenpistole
Für die wettbewerbliche Eigenart ist es unschädlich, wenn ein Vertrieb unter fremden Marken nur in geringfügigem Umfang erfolgt oder mit zahlreichen Erzeugnissen anderer Hersteller unter einer Handelsmarke. In letzterem Fall geht der Verkehr davon aus, dass die unterschiedlichen Waren von verschiedenen Herstellern stammen, die lediglich nicht selbst genannt werden.
Der Hersteller eine wettbewerblich eigenartigen Produkts kann den Wegfall der wettbewerblichen Eigenart auch durch ein eigenes Produkt verursachen, wenn der Verkehr etwa wegen verschiedener Herstellermarken davon ausgeht, dass die Produkte von verschiedenen Anbietern stammen.
OLG Frankfurt, Urt. v. 3.12.2020, 6 U 136/20, II.2.c.2
Grundsätzlich kann der Verkehr dadurch, dass ein- und dasselbe Produkt unter zwei Marken vertrieben wird, die prägenden Gestaltungsmerkmale nicht mehr einem Hersteller zuordnen. Verschiedene Kennzeichen sprechen deutlich dafür, wenn sie nicht vom Verkehr als Handelsmarke statt als Herstellermarke erkannt werden (BGH GRUR 2017, 734, Rn 41 - Bodendübel; BGH GRUR 2015, 909, Rn 14 - Exzenterzähne; OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2019, 70 - Exzenterzähne II). Da es nämlich die Funktion der Marke ist, dem Verkehr die Ursprungsidentität der damit gekennzeichneten Produkte zu garantieren, wird der Verkehr annehmen, dass verschiedene Marken auf eine unterschiedliche betriebliche Herkunft der entsprechend gekennzeichneten Produkte haben (BGH WPR 2016, 854 Rn 26 - Hot Sox).
BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 46 - Handfugenpistole
Wenn ein Kennzeichen als Handelsmarke verstanden wird, muss geprüft werden, ob der angesprochene Verkehr davon ausgeht, dass der Händler das Produkt nur eines bestimmten Herstellers mit einer Handelsmarke versieht oder ob er annehmen wird, der Händler beziehe ähnliche Produkte verschiedener Hersteller und vertreibe sie unter einer einheitlichen Marke. In letzterem Fall ist die Annahme wettbewerblicher Eigenart ausgeschlossen.
BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04 - Handtaschen
Von einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart ist auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem Markt nicht auszugehen, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und den Nachahmungen unterscheidet.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2013, 6 U 27/13, II.2; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.6.2015, 6 U 73/14, Tz. 30; OLG Köln, Urt. v. 14.7.2017, 6 U 197/16, Tz. 89; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.12.2018, 11 U 12/18, II.A.2.a.cc - Modeschmuck
BGH, Urt. v. 5.3.1998, I ZR 13/96 - Les-Paul-Gitarren (= GRUR 1998, 830, 833)
Es reicht aus, daß dem Verkehr die "Les Paul"-Gitarren mit dieser äußeren Gestaltung als die Originale bekannt sind, die nach wie vor Ansehen genießen und den objektiven Maßstab für die Waren anderer Hersteller bilden. Solange der Verkehr Ware anderer Hersteller mit derselben äußeren Gestaltung als Kopie und die "Les Paul"-Gitarren als die Originale ansieht, ist deren wettbewerbliche Eigenart noch gegeben, auch wenn es zahlreiche Kopien auf dem Markt gibt, die der Verkehr ohne weiteres oder nach näherer Prüfung als solche erkennt. Allein der Umstand, daß es äußerlich - zumindest zunächst - gleich aussehende Waren auf dem Markt gibt, hindert den Fortbestand einer wettbewerblichen Eigenart von Originalwaren nicht, solange die maßgeblichen Verkehrskreise zwischen Original und Kopie unterscheiden.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 62 – Le Pliage
Von einem Fortbestand der wettbewerblichen Eigenart ist trotz des Vertriebs von Nachahmungen im großen Umfang auszugehen, solange die angesprochenen Verkehrskreise zwischen Original und Kopie unterscheiden und die Kopie ohne weiteres oder nach näherer Prüfung als solche erkennbar ist. Die wettbewerbliche Eigenart geht nur verloren, wenn die prägenden Gestaltungsmerkmale des nachgeahmten Originals (beispielsweise durch eine Vielzahl von Nachahmungen) Allgemeingut geworden sind, der Verkehr sie also nicht mehr einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH GRUR 2007, 984 Rn 24 – Gartenliege; OLG Frankfurt WRP 2013, 1069, 1070).
Ebenso OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 121 - Le Pliage
OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.1.2012, I-20 U 175/11, Tz. 103 – Tablet-PC (Apple/Samsung)
Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses wird durch das Vorhandensein ähnlicher Gestaltungen auf dem Markt allein noch nicht beseitigt. Es reicht aus, dass dem Verkehr die schutzbeanspruchenden Erzeugnisse mit ihrer äußeren Gestaltung als die Originale bekannt sind, die nach wie vor Ansehen genießen und den objektiven Maßstab für die Waren anderer Hersteller bilden. Solange der Verkehr Ware anderer Hersteller mit derselben äußeren Gestaltung als Kopie und die der Antragstellerin als die Originale ansieht, ist deren wettbewerbliche Eigenart noch gegeben, auch wenn es zahlreiche Kopien auf dem Markt gibt, die der Verkehr ohne weiteres oder nach näherer Prüfung als solche erkennt. Allein der Umstand, dass es äußerlich - zumindest zunächst - gleich aussehende Waren auf dem Markt gibt, hindert den Fortbestand einer wettbewerblichen Eigenart von Originalwaren nicht, solange die maßgeblichen Verkehrskreise zwischen Original und Kopie unterscheiden.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.7.2008, I-20 U 43/08, Tz. 42
Der Umstand, dass neben einer als wettbewerbswidrige Nachahmung beanstandeten Gestaltung zugleich oder während eines Verletzungsverfahrens ähnliche andere auf den Markt kommen, steht der Annahme der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Der Antragsgegner kann sich auf einen Verlust der wettbewerblichen Eigenart durch Verbreitung eigener oder fremder Nachahmungen jedenfalls nicht berufen, solange Ansprüche gegen ihn oder andere Nachahmer nicht durch Verwirkung untergegangen sind.
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz. 63 - Crocs; OLG Köln, Urt. v. 5.5.2017, 6 U 114/16, Tz. 57; OLG Köln, Urt. v. 20.12.2017, 6 U 110/17, Tz. 75; OLG Köln, Urt. v. 26.4.2019, 6 U 164/18, Tz. 89 - Rotationsrasierer
OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz- 61 - Crocs
Der Anspruch aus § 4 Nr. 9 UWG (a.F.) entfällt nicht bereits dadurch, dass andere Nachahmer mehr oder weniger gleichzeitig auf den Markt kommen. Andernfalls könnte sich jeder Nachahmer auf die allgemeine Verbreitung der Gestaltungsform durch die anderen Nachahmer berufen und dem betroffenen Hersteller des Originals würde die Möglichkeit der rechtlichen Gegenwehr genommen.
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 5.5.2017, 6 U 114/16, Tz. 55; OLG Köln, Urt. v. 21.7.2017, 6 U 178/16, Tz. 60; OLG Frankfurt, Urt. v. 18.6.2020, 6 U 66/19, II.1.f.1 - Bodum Chambord; OLG Frankfurt, Urt. v. 17.2.2022, 6 U 202/20, II.1.c.1 - Swatch
OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 101
Die wettbewerbliche Eigenart geht nicht schon verloren, wenn der Hersteller das Original nicht mehr vertreibt, sondern besteht so lange fort, wie die Gefahr einer Herkunftstäuschung noch besteht (OLG Frankfurt, WRP 2007, 1108).
OLG Frankfurt, Urt. v. 25.10.2018, 6 U 233/16, II.2.c
Die Eigenart geht nicht schon dann verloren, wenn der Hersteller das Original (u.U. schon jahrelang) nicht mehr vertreibt, da z.B. gerade bei Schmuck und Uhren sich immer noch zahlreiche Schmuckstücke im Verkehr befinden und das Auftreten von Plagiaten auf dem Markt ohne weiteres zu der Fehlvorstellung auf dem Markt führen kann, die Klägerin habe einen eingestellten oder reduzierten Vertrieb wieder aufgenommen bzw. ausgeweitet. … Im Übrigen kann dann, wenn die wettbewerbliche Eigenart dem Leistungsergebnis nämlich durch eine ungewöhnliche Gestaltung oder sonstiger Merkmale "angeboren" ist und nicht durch erhebliche Bekanntheit (mit-)begründet wurde, ein Rückgang der Bekanntheit durch Einstellung des Vertriebs die Eigenart nicht entfallen lassen. Erforderlich ist in diesem Fall aber jedenfalls die Feststellung einer "gewissen Bekanntheit" im Rahmen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Nr. 3 UWG.
Insbesondere bei bekannten Produkten ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise zwischen Original und Nachahmung unterscheiden.
OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2013, 6 U 27/13, II.2
Es ist davon auszugehen, dass dem Verkehr bekannte Erzeugnisse eher in Erinnerung bleiben, so dass das Publikum deshalb auch eher in einer Nachahmung das Original wiederzuerkennen glaubt (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 47 – Handtaschen).
OLG Köln, Urt. v. 14.7.2017, 6 U 197/16, Tz. 89
Der Anspruch aus § 4 Nr. 3 UWG entfällt nicht bereits dadurch, dass andere Nachahmer mehr oder weniger gleichzeitig auf den Markt kommen. Andernfalls könnte sich jeder Nachahmer auf die allgemeine Verbreitung der Gestaltungsform durch die anderen Nachahmer berufen und dem betroffenen Hersteller des Originals würde die Möglichkeit der rechtlichen Gegenwehr genommen (BGH, Urteil vom 24.03.2005 – I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen, mwN).
OLG Köln, Urt. v. 14.7.2017, 6 U 197/16, Tz. 90
Es ist Sache des Anspruchsgegners, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt oder inzwischen üblich geworden sind (BGH, Urteil vom 06.11.1997 – I ZR 2102/95, GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2015, § 4 Rn. 3.78). Insbesondere muss er die Marktbedeutung von Produkten darlegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (BGH, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen; OLG Köln, Urteil vom 18.12.2015 – 6 U 44/15, – Crocs, juris, mwN). Dazu ist es allerdings nicht zwingend erforderlich, Absatzzahlen der Wettbewerber zu benennen, die dem Anspruchsgegner in der Regel nicht bekannt sein werden. Bei der Prüfung der "hinreichenden Bekanntheit" des nachgeahmten Produkts kann diese nicht nur aus hohen Absatzzahlen, sondern beispielsweise auch aus entsprechenden Werbeanstrengungen abgeleitet werden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.12.2015 – 6 U 44/15, – Crocs, juris, mwN).
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 5.5.2017, 6 U 114/16, Tz. 56; OLG Köln, Urt. v. 21.7.2017, 6 U 178/16, Tz. 60; OLG Köln, Urt. v. 26.4.2019, 6 U 164/18, Tz. 88 - Rotationsrasierer
Darlegungs- und Beweislast
BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 58 - Segmentstruktur
Die eine wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale müssen vom Kläger konkret vorgetragen und vom Tatrichter festgestellt werden. Diese Merkmale bestimmen nicht nur den wettbewerbsrechtlichen Schutzgegenstand und seinen Schutzumfang, sondern sind auch für die Feststellung einer Verletzungshandlung maßgeblich.
Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 26.9.2018, 6 U 49/18, II.4.a; OLG Hamburg, Urt. v. 16.5.2019, 3 U 104/17, Tz. 55; OLG Frankfurt, Urt. v. 17.2.2022, 6 U 202/20, II.1.c.1 - Swatch; OLG Hamburg, Urt. v. 27.4.2023, 15 U 105/22, Tz. 40 - Weihnachtsliköre
BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 17 - Handfugenpistole
Die Merkmale des Produkts, die dessen wettbewerbliche Eigenart begründen, müssen vom Kläger konkret vorgetragen und vom Tatrichter festgestellt werden. Der Kläger muss deshalb das Produkt, für das er Schutz beansprucht, detailliert beschreiben. Hierfür kann er sich Abbildungen bedienen, soweit diese die in Rede stehende Ware und die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale deutlich erkennen lassen. Unklarheiten der Abbildungen gehen zu seinen Lasten. Im Regelfall wird der Kläger gehalten sein, dem Gericht das Produkt vorzulegen.
Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 27.4.2023, 15 U 105/22, Tz. 40 - Weihnachtsliköre
Von diesem Regelfall macht der BGH aber in derselben Entscheidung gleich wieder eine Ausnahme und lässt eine detaillierte Beschreibung und eine Abbildung des Produkts von nur einer Seite genügen.
OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 45
Bei der Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes obliegt es zunächst dem Anspruchsteller, die klagebegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, insbesondere also die Merkmale darzutun, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart ergibt. Stützt er sich auf eine dem Erzeugnis innewohnende Eigenart, wird häufig die Vorlage des Produkts ausreichen, für das der Nachahmungsschutz begehrt wird. Ist der Anspruchsteller insoweit seiner Darlegungs- und Beweislast nachgekommen, ist es grundsätzlich Sache des Anspruchsgegners, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt oder inzwischen üblich geworden sind (BGH, GRUR 1998, 477, 479 - Trachtenjanker). Insbesondere muss er dabei die Marktbedeutung von Produkten darlegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (BGH, GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen).
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 14.8.2020, 6 U 4/20 – Kerrygold / Dairygold (WRP 2021, 381, Tz. 75), OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz- 62 - Crocs; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.2018, 15 U 74/17, Tz. 96 - frittenwerk; OLG Köln, Urt. v. 26.4.2019, 6 U 164/18, Tz. 77 - Rotationsrasierer; OLG Köln, Urt. v. 12.6.2020, 6 U 265/19 – Polaroid/Instax, Tz. 121, 128
OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 77 – Le Pliage
Den Verfügungsbeklagten trifft die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für diejenigen Tatsachen, die das Entstehen einer an sich gegebenen wettbewerblichen Eigenart hindern oder deren Schwächung bzw. Wegfall begründen, geht bereits ein diesbezügliches non liquet zu seinen Lasten.
Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 93; OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 114 - Le Pliage; OLG Köln, Urt. v. 20.12.2017, 6 U 110/17, Tz. 74; OLG Frankfurt, Urt. v. 25.10.2018, 6 U 233/16, II.2.b; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.2018, 15 U 74/17, Tz. 71 - frittenwerk; OLG Frankfurt, Urt. v. 17.2.2022, 6 U 202/20, II.1.c.1 - Swatch
OLG Frankfurt, Urt. v. 17.2.2022, 6 U 202/20, II.1.c.1 - Swatch
Für den Einwand, die wettbewerbliche Eigenart sei nachträglich durch Annäherungen im Marktumfeld entfallen, genügt daher die Auflistung von Vergleichsobjekten nicht; erforderlich sind auch Angaben zu Umfang und Zeitraum des Vertriebs (OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2015, 381).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 15 – Le Pliage
Das Gericht kann die wettbewerbliche Eigenart regelmäßig aus eigener Sachkunde feststellen, auch wenn die Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (BGH GRUR 2006, 79 Rn 27 – Jeans I; Bornkamm WRP 2000, 830, 832). Dazu muss es alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen, insbesondere auch solche Umstände, die für sich allein weder erforderlich noch ausreichend sind, um die wettbewerbliche Eigenart zu begründen. Insbesondere kann auch bei einem Rückgriff auf Gestaltungsmerkmale, wie vorhandene Formen und Stilelemente, die für sich allein nicht herkunftshinweisend wirken, die Kombination solcher Merkmale in ihrer Gesamtwirkung dem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen, wenn es sich von anderen Erzeugnissen abhebt (BGH GRUR 2010, 80 Rn 34 – LIKEaBIKE; OLG Köln GRUR-RR 2008, 166, 167).
Ebenso OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 102 - Le Pliage
OLG München Urt. v. 4.7.19, 29 U 533/18, Tz. 27 - Faltbare Handtasche
Der Senat ist nicht an die Auffassung der Klägerin gebunden, welche Merkmale die wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Taschen begründeten. Es liegt auf der Hand, dass ein Kläger die Berücksichtigung eines tatsächlich markanten Merkmals, das zwar seine Waren, nicht aber die beanstandeten aufweisen, nicht dadurch verhindern kann, dass er es in seiner Merkmalszusammenstellung unbeachtet lässt.
OLG Frankfurt, Urt. v. 3.12.2020, 6 U 136/20
Das Gericht kann auch Merkmale heranziehen, die in der Klageschrift nicht gesondert benannt sind, sofern das Produkt selbst vorgelegt oder bildlich wiedergegeben wird (OLG Köln WRP 2019, 1055 Rn 37).
OLG Köln, Urt. v. 10.7.2013, 6 U 209/12, Tz. 71
Es ist Sache der Beklagten, zur Marktbedeutung von Produkten vorzutragen, mit denen sie die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005, I ZR 131/02, - Handtuchhalter). Solange keine konkreten Angaben zu den erzielten Absatzzahlen dieser Produkte in Deutschland vorliegen, können diese Produkte zur Bestimmung des wettbewerblichen Umfelds nicht herangezogen werden.
Ebenso OLG Köln, Urt. v. 2.8.2013, 6 U 214/12, II.1.a.bb; OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 48 - Seilwinde
Aber
OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz- 62 - Crocs
Es ist nicht zwingend erforderlich, Absatzzahlen der Wettbewerber zu benennen, die dem Anspruchsgegner in der Regel nicht bekannt sein werden. Bei der Prüfung der „hinreichenden Bekanntheit“ des nachgeahmten Produkts kann diese nicht nur aus hohen Absatzzahlen, sondern auch aus entsprechenden Werbeanstrengungen abgeleitet werden. Diese Grundsätze lassen sich auch auf die hier zu beurteilende Frage der Marktbedeutung von Produkten des wettbewerblichen Umfelds übertragen.
BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 22 - Handfugenpistole
Soweit die Beklagte geltend macht, der Annahme wettbewerblicher Eigenart stehe entgegen, dass das Produkt umfangreich unter Fremdkennzeichnungen in Verkehr gelangt sei, ist sie nach allgemeinen Grundsätzen hierfür darlegungs- und beweispflichtig, weil es sich dabei um einen Umstand handelt, der die an sich gegebene wettbewerbliche Eigenart entfallen lässt. Soweit die Beklagte zum Umfang der Fremdkennzeichnung nicht in vollem Umfang aus eigener Anschauung vortragen kann, obliegt der Klägerin eine sekundäre Darlegungslast. Dies betrifft die Frage, in welchem Umfang die Klägerin es gestattet, dass ihr Produkt mit einer fremden Kennzeichnung versehen wird.
BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 45 - Handfugenpistole
Soweit es darauf ankommt, wie eine fremde Marke vom angesprochenen Verkehr verstanden wird, ist die Klägerin für die ihr günstige Behauptung darlegungs- und beweispflichtig, bei der Fremdmarke handele es sich nicht um eine Herstellermarke, sondern um eine für die wettbewerbliche Eigenart unschädliche Handelsmarke.
Beweismittel
OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 55 - Seilwinde
Soweit die Beklagte ihre Behauptung, die Produkte der Klägerin würden keine wettbewerbliche Eigenart aufweisen, unter Beweis durch Sachverständigengutachten gestellt hat, ist dem nicht nachzukommen, da der Senat dies aufgrund eigener Anschauung beurteilen kann. Auch wenn seine Mitglieder selbst nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, können sie auf Grund ihrer durch ständige Befassung mit Wettbewerbssachen erworbenen besonderen Sachkunde die wettbewerbliche Eigenart der in Rede stehenden technischen Produkte selbst beurteilen. In diesem Zusammenhang sind nur Erwägungen hinsichtlich des optischen Eindrucks der Produkte anzustellen, für die die Zugehörigkeit zur potenziellen Kundschaft nicht erforderlich ist. In einem solchen Fall ist es nicht geboten, einen Sachverständigen zu beauftragen (BGH, Urt. v. 15.9.2005, I ZR 151/02, Tz. 27 - Jeans; Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 9.33).
OLG Hamburg, Urt. v. 16.5.2019, 3 U 104/177, Tz. 58
Gehören die Mitglieder des Tatgerichts nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen, können sie die Sichtweise der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund eigenen Erfahrungswissens beurteilen, wenn dafür keine besonderen Kenntnisse oder Erfahrungen erforderlich sind (BGH, GRUR 2019, 196, Rn. 19 - Industrienähmaschinen). Handelt es sich um optisch leicht wahrnehmbare und auch durch die gegebene Beschreibung sowie die bildliche Darstellung gut erfassbare Gestaltungsmerkmale, kann der Senat sich mit der Art der Biegung des Stabes und seiner weiteren Ausgestaltung vor dem Hintergrund dieses Vortrages jedenfalls ausreichend auseinandersetzen.
Urteilsinhalt
BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 59 - Segmentstruktur
Die für die Prüfung der wettbewerblichen Eigenart erforderlichen tatsächlichen Feststellungen und ihre Würdigung liegen auf tatrichterlichem Gebiet (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2006, I ZR 270/03, Tz. 31 - Stufenleitern). … Hierzu muss das Gerichtsurteil eine nachprüfbare Begründung enthalten. Erforderlich ist vor allem, dass der für die Feststellung der Schutzfähigkeit entscheidende Gesamteindruck einer Gestaltung, die ihn tragenden einzelnen Elemente sowie die die Besonderheit des nachgeahmten Produkts ausmachenden Elemente nachvollziehbar dargelegt werden, um eine revisionsrechtliche Prüfung zu ermöglichen.
OLG München, Urt. v. 4.7.2019, 29 U 3490/17, B.I.1.c
Die Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts ausmachen, bestimmen nicht nur den wettbewerbsrechtlichen Schutzgegenstand und seinen Schutzumfang, sondern sind auch für die Feststellung einer Verletzungshandlung maßgeblich. Die Annahme einer Nachahmung iSv § 4 Nr. 3 UWG setzt voraus, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, GRUR 2017, 79 Rn. 58 – Segmentstruktur).
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Omsels, Online-Kommentar zum UWG: