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Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Wettbewerbliche Eigenart (Fortsetzung)

Fortsetzung des Kapitels zur wettbewerblichen Eigenart

 

3. Grad der wettbewerblichen Eigenart

4. Bedeutung einzelner Umstände für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart

5. Wettbewerbliche Eigenart muss auf der Leistung des Unternehmers beruhen

6. Wegfall einer wettbewerblichen Eigenart

7. Darlegungs- und Beweislast

8. Beweismittel

9. Urteilsinhalt

Grad der wettbewerblichen Eigenart

 

Die Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart ist im Rahmen der Wechselwirkungstheorie für die Bemessung des Schutzumfangs eines wettbewerblich eigenartigen Produkts von Bedeutung und korrespondiert mit dem Grad der Nachahmung. (vgl. OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 41)

BGH, Urt. v. 28.5.2009, I ZR 124/06, Tz. 32 - LIKEaBIKE

Zur Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen.

BGH, Urt. v. 2.12.2015, I ZR 176/14. Tz. 43 – Herrnhuter Sterne

Für den von Hause aus gegebenen Grad wettbewerblicher Eigenart ist auf den Gesamteindruck eines Erzeugnisses abzustellen, der auch durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die für sich genommen als Herkunftshinweis nicht geeignet sind (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 34 - LIKEaBIKE). Einem Erzeugnis, das lediglich eine gestalterische Grundidee umsetzt, kommt von Hause aus nur geringe wettbewerbliche Eigenart zu (vgl. Sambuc in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 9 Rn. 81 und 84).

BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 55 - Segmentstruktur

Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 37 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 1052 Rn. 24 - Einkaufswagen III; GRUR 2015, 909 Rn. 28 - Exzenterzähne, jeweils mwN).

Ebenso BGH, Urt. v. 15.12.2016, I ZR 197/15, Tz. 43 - Bodendübel

Auf die Bekanntheit kommt es aber nicht an, wenn Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden.

BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 50 - Handfugenpistole

Auf die Bekanntheit des Produkts kommt es nicht an, wenn Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.3.2016, 15 U 51/14, Tz. 77 - Handfugenpistolen

Für die wettbewerbliche Eigenart und für deren Grad ist entscheidend, inwieweit sich die schutzbegründenden Gestaltungsmerkmale von anderen Produkten gleicher Gattung im Marktumfeld abheben

Ob es sich bei den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen um Einzelmerkmale oder die Kombination von Merkmalen handelt, ist daneben unerheblich. Es gilt auch kein abweichendes Schutzniveau.

BGH, Urt. v. 24.1.2013, I ZR 136/11, Tz. 25 - Regalsystem

Für die Annahme der wettbewerblichen Eigenart gelten auch dann keine strengeren Anforderungen, wenn diese nicht aus einzelnen Merkmalen, sondern aus einer Kombination mehrerer Elemente folgt.

Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart kommt nur in Betracht, wenn im Produktumfeld nicht nur einzelne Gestaltungselemente verwendet, sondern andere Produkte einen vergleichbaren Gesamteindruck aufweisen würden (OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 44).

Das Schutzniveau ist bei der Prüfung maßgeblich, ob eine Nachahmung unlauter ist.

BGH, Urt. v. 24.1.2013, I ZR 136/11, Tz. 14 - Regalsystem

Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen

BGH, Urt. v. 22.3.2012, I ZR 21/11, Tz. 39 - Sandmalkasten

Bei der Prüfung des Merkmals einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht eine (nahezu) identische Nachahmung festgestellt hat. Dies ist zum einen im Rahmen der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen zu beachten. Zum anderen führt eine (nahezu) identische Nachahmung zu einem strengeren Maßstab im Hinblick auf die Zulässigkeit der Übernahme von Merkmalen, die dem freien Stand der Technik angehören und die unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen. Die Annahme einer wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit hängt deshalb davon ab, ob eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist.

Die genannten Grundsätze gelten in gleicher Weise, wenn die wettbewerbliche Eigenart einer Produktserie zu beurteilen ist.

OLG Köln, Urt. v. 20.12.2013, 6 U 85/13, Tz. 26 - Bounty/Snickers

Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale nach ihrem Gesamteindruck geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Dabei kann auch einem Produktprogramm als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung wettbewerbliche Eigenart zukommen, wenn die wiederkehrende Formgestaltung der Produktserie charakteristische Besonderheiten aufweist, die bewirken, dass sich die zum Programm gehörenden Gegenstände für den Verkehr deutlich von Waren anderer Hersteller abheben. Hierfür ist keine zergliedernde, auf einzelne Gestaltungsmerkmale abstellende Betrachtungsweise vorzunehmen, sondern auf den Gesamteindruck des jeweiligen Produkts bzw. der Serie abzustellen. Insoweit kann der Gesamteindruck auch durch Gestaltungselemente bestimmt oder mitbestimmt werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft eines Erzeugnisses aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen

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Wettbewerbliche Eigenart muss auf der Leistung des Unternehmers beruhen

 

Ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz verdient nur, wer durch die eigene Leistung ein wettbewerlich eigenartiges Erzeugnis geschaffen hat.

BGH, Urt. v. 10.4.2003, I ZR 276/00, II.2.b.bb.1 - Tupperwareparty

Im Streitfall spricht gegen die Annahme eines wettbewerblichen Schutzes der Bezeichnung "Tupper(ware)party" bereits, dass lediglich der Verkehr diese Bezeichnung bis in das Jahr 1999 für die besondere Vertriebsmethode der Klägerin verwendet hat. Sie selbst hat die Bezeichnung erst aufgenommen, nachdem diese sich bei den in Frage stehenden Verkehrskreisen eingebürgert hatte. Die für die Verkaufsmethode seit Jahren benutzte Kennzeichnung "Tupper(ware)party" kann deshalb nicht als das Ergebnis einer Leistung der Klägerinnen angesehen werden.

Allerdings ist es unschädlich, dass Dritte am Aufbau der Leistung mitgewirkt haben.

BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 55 - Segmentstruktur

Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass die Klägerin ihr Produkt durch ihre wettbewerbliche Leistung, zu der auch die Einbindung von Mitarbeitern der Pharmaindustrie und die damit verbundene Nutzung des dort vorhandenen Know-hows gehört, im Markt durchgesetzt hat.

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Mehrzahl/Vielzahl verschiedener Anbieter/Produkte auf dem Markt

 

BGH, Urt. v. 22.1.2015, I ZR 107/13, Tz. 14 – Exzenterzähne

Werden die Produkte eines Herstellers in großem Umfang von verschiedenen Unternehmen jeweils unter eigener Kennzeichnung vertrieben, kann dies dazu führen, dass ihre konkrete Gestaltung nicht geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise auf einen bestimmten Hersteller hinzuweisen und damit ihre wettbewerbliche Eigenart zu begründen (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 25 f. - Gartenliege; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 336, 338). Wenn die von den Großabnehmern beim Weitervertrieb der Produkte verwendeten Kennzeichnungen als Handelsmarken angesehen werden, stünde der Umstand, dass die Produkte der Klägerin von verschiedenen Großabnehmern unter eigenen Namen und Marken weitervertrieben worden sind, nicht der Annahme entgegen, dass der angesprochene Verkehr in der Form dieser Produkte einen Hinweis auf ihre Herkunft von einem bestimmten Hersteller sieht.

Der Umstand, dass Nachahmungen auf dem Markt sind, nimmt dem Originalprodukt aber noch nicht die wettbewerbliche Eigenart.

OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 65 - Seilwinde

Der Umstand allein, dass neben einer als wettbewerbswidrige Nachahmung beanstandeten Gestaltung zeitgleich oder während eines Verletzungsverfahrens ähnliche andere auf den Markt kommen, steht der Annahme der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Dem Betroffenen darf durch mehrere etwa gleichzeitige Nachahmungshandlungen nicht die Möglichkeit zur Gegenwehr genommen werden (BGH, Urt. v. 24.3.2005, I ZR 131/02 - Handtuchklemmen).

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 20.12.2017, 6 U 110/17, Tz. 73

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Wegfall einer wettbewerblichen Eigenart

 

Die wettbewerbliche Eigenart, die einer Ware oder Dienstleistung anhaftete, kann durch die Zeitläufte wegfallen. Das ist der Fall, wenn die Merkmale, an denen der angesprochene Verkehr das Produkt identifiziert hat, nicht mehr geeignet sind, das Produkt aus der Masse hervorzuheben und es als wettbewerblich eigenartig erscheinen zu lassen.

BGH, Urt. v. 2.12.2015, I ZR 176/14. Tz. 31 – Herrnhuter Sterne

Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz dauert an, solange die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses nicht verlorengegangen ist und die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände - etwa die vermeidbare Herkunftstäuschung - nicht weggefallen sind.

BGH, Urt. v. 22.1.2015, I ZR 107/13, Tz. 11 – Exzenterzähne

Ein Erzeugnis hat keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet.

Ebenso BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 58 - Segmentstruktur; OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz- 61 - Crocs

BGH, Urt. v. 15.12.2016, I ZR 197/15, Tz. 41 - Bodendübel

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann entfallen, wenn der Verkehr dessen prägende Gestaltungsmerkmale aufgrund der Marktverhältnisse nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch einen Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen zuordnet. Das kann der Fall sein, wenn der Hersteller sein Erzeugnis an verschiedene Unternehmen liefert, die es in großem Umfang unter eigenen Kennzeichnungen vertreiben. Voraussetzung ist, dass der Verkehr die weiteren Kennzeichnungen als Herstellerangaben und nicht als Handelsmarken ansieht.

Ebenso BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 20 - Handfugenpistole

Aber:

BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 20 - Handfugenpistole

Für die wettbewerbliche Eigenart ist es unschädlich, wenn ein Vertrieb unter fremden Marken nur in geringfügigem Umfang erfolgt oder mit zahlreichen Erzeugnissen anderer Hersteller unter einer Handelsmarke. In letzterem Fall geht der Verkehr davon aus, dass die unterschiedlichen Waren von verschiedenen Herstellern stammen, die lediglich nicht selbst genannt werden.

BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 46 - Handfugenpistole

Wenn ein Kennzeichen als Handelsmarke verstanden wird, muss geprüft werden, ob der angesprochene Verkehr davon ausgeht, dass der Händler das Produkt nur eines bestimmten Herstellers mit einer Handelsmarke versieht oder ob er annehmen wird, der Händler beziehe ähnliche Produkte verschiedener Hersteller und vertreibe sie unter einer einheitlichen Marke. In letzterem Fall ist die Annahme wettbewerblicher Eigenart ausgeschlossen.

OLG Köln, Urt. v. 5.5.2017, 6 U 114/16

Die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts kann verloren gehen, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder seine Merkmale auf Grund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt, beispielsweise durch eine Vielzahl von Nachahmungen, nicht mehr geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, Urteil vom 24.05.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 – Gartenliege).

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 21.7.2017, 6 U 178/16, Tz. 60; OLG Köln, Urt. v. 20.12.2017, 6 U 110/17, Tz. 73

Das Produkt ist dann "nichts Besonderes mehr". Dafür reicht es allerdings noch nicht aus, dass von einem Produkt mehrere Nachahmungen auf dem Markt sind, solange der angesprochene Verkehr Original und Nachahmung auseinanderhalten kann. Allerdings ist es in solchen Fällen schwierig, eine Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 a UWG anzunehmen.

BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04 - Handtaschen

Von einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart ist auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem Markt nicht auszugehen, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und den Nachahmungen unterscheidet.

Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2013, 6 U 27/13, II.2; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.6.2015, 6 U 73/14, Tz. 30; OLG Köln, Urt. v. 14.7.2017, 6 U 197/16, Tz. 89

BGH, Urt. v. 5.3.1998, I ZR 13/96 - Les-Paul-Gitarren (= GRUR 1998, 830, 833)

Es reicht aus, daß dem Verkehr die "Les Paul"-Gitarren mit dieser äußeren Gestaltung als die Originale bekannt sind, die nach wie vor Ansehen genießen und den objektiven Maßstab für die Waren anderer Hersteller bilden. Solange der Verkehr Ware anderer Hersteller mit derselben äußeren Gestaltung als Kopie und die "Les Paul"-Gitarren als die Originale ansieht, ist deren wettbewerbliche Eigenart noch gegeben, auch wenn es zahlreiche Kopien auf dem Markt gibt, die der Verkehr ohne weiteres oder nach näherer Prüfung als solche erkennt. Allein der Umstand, daß es äußerlich - zumindest zunächst - gleich aussehende Waren auf dem Markt gibt, hindert den Fortbestand einer wettbewerblichen Eigenart von Originalwaren nicht, solange die maßgeblichen Verkehrskreise zwischen Original und Kopie unterscheiden.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.1.2012, I-20 U 175/11, Tz. 103 – Tablet-PC (Apple/Samsung)

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses wird durch das Vorhandensein ähnlicher Gestaltungen auf dem Markt allein noch nicht beseitigt. Es reicht aus, dass dem Verkehr die schutzbeanspruchenden Erzeugnisse mit ihrer äußeren Gestaltung als die Originale bekannt sind, die nach wie vor Ansehen genießen und den objektiven Maßstab für die Waren anderer Hersteller bilden. Solange der Verkehr Ware anderer Hersteller mit derselben äußeren Gestaltung als Kopie und die der Antragstellerin als die Originale ansieht, ist deren wettbewerbliche Eigenart noch gegeben, auch wenn es zahlreiche Kopien auf dem Markt gibt, die der Verkehr ohne weiteres oder nach näherer Prüfung als solche erkennt. Allein der Umstand, dass es äußerlich - zumindest zunächst - gleich aussehende Waren auf dem Markt gibt, hindert den Fortbestand einer wettbewerblichen Eigenart von Originalwaren nicht, solange die maßgeblichen Verkehrskreise zwischen Original und Kopie unterscheiden.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 62 – Le Pliage

Von einem Fortbestand der wettbewerblichen Eigenart ist trotz des Vertriebs von Nachahmungen im großen Umfang auszugehen, solange die angesprochenen Verkehrskreise zwischen Original und Kopie unterscheiden und die Kopie ohne weiteres oder nach näherer Prüfung als solche erkennbar ist. Die wettbewerbliche Eigenart geht nur verloren, wenn die prägenden Gestaltungsmerkmale des nachgeahmten Originals (beispielsweise durch eine Vielzahl von Nachahmungen) Allgemeingut geworden sind, der Verkehr sie also nicht mehr einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH GRUR 2007, 984 Rn 24 – Gartenliege; OLG Frankfurt WRP 2013, 1069, 1070).

Ebenso OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 121 - Le Pliage

OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.7.2008, I-20 U 43/08, Tz. 42

Der Umstand, dass neben einer als wettbewerbswidrige Nachahmung beanstandeten Gestaltung zugleich oder während eines Verletzungsverfahrens ähnliche andere auf den Markt kommen, steht der Annahme der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Der Antragsgegner kann sich auf einen Verlust der wettbewerblichen Eigenart durch Verbreitung eigener oder fremder Nachahmungen jedenfalls nicht berufen, solange Ansprüche gegen ihn oder andere Nachahmer nicht durch Verwirkung untergegangen sind.

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz. 63 - Crocs; OLG Köln, Urt. v. 5.5.2017, 6 U 114/16, Tz. 57; OLG Köln, Urt. v. 20.12.2017, 6 U 110/17, Tz. 75

OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz- 61 - Crocs

Der Anspruch aus § 4 Nr. 9 UWG entfällt aber nicht bereits dadurch, dass andere Nachahmer mehr oder weniger gleichzeitig auf den Markt kommen. Andernfalls könnte sich jeder Nachahmer auf die allgemeine Verbreitung der Gestaltungsform durch die anderen Nachahmer berufen und dem betroffenen Hersteller des Originals würde die Möglichkeit der rechtlichen Gegenwehr genommen.

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 5.5.2017, 6 U 114/16, Tz. 55; OLG Köln, Urt. v. 21.7.2017, 6 U 178/16, Tz. 60

OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 101

Die wettbewerbliche Eigenart geht nicht schon verloren, wenn der Hersteller das Original nicht mehr vertreibt, sondern besteht so lange fort, wie die Gefahr einer Herkunftstäuschung noch besteht (OLG Frankfurt, WRP 2007, 1108).

Insbesondere bei bekannten Produkten ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise zwischen Original und Nachahmung unterscheiden.

OLG Frankfurt, Urt. v. 27.6.2013, 6 U 27/13, II.2

Es ist davon auszugehen, dass dem Verkehr bekannte Erzeugnisse eher in Erinnerung bleiben, so dass das Publikum deshalb auch eher in einer Nachahmung das Original wiederzuerkennen glaubt (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 47 – Handtaschen).

OLG Köln, Urt. v. 14.7.2017, 6 U 197/16, Tz. 89

Der Anspruch aus § 4 Nr. 3 UWG entfällt nicht bereits dadurch, dass andere Nachahmer mehr oder weniger gleichzeitig auf den Markt kommen. Andernfalls könnte sich jeder Nachahmer auf die allgemeine Verbreitung der Gestaltungsform durch die anderen Nachahmer berufen und dem betroffenen Hersteller des Originals würde die Möglichkeit der rechtlichen Gegenwehr genommen (BGH, Urteil vom 24.03.2005 – I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen, mwN).

OLG Köln, Urt. v. 14.7.2017, 6 U 197/16, Tz. 90

Es ist Sache des Anspruchsgegners, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt oder inzwischen üblich geworden sind (BGH, Urteil vom 06.11.1997 – I ZR 2102/95, GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2015, § 4 Rn. 3.78). Insbesondere muss er die Marktbedeutung von Produkten darlegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (BGH, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen; OLG Köln, Urteil vom 18.12.2015 – 6 U 44/15, – Crocs, juris, mwN). Dazu ist es allerdings nicht zwingend erforderlich, Absatzzahlen der Wettbewerber zu benennen, die dem Anspruchsgegner in der Regel nicht bekannt sein werden. Bei der Prüfung der "hinreichenden Bekanntheit" des nachgeahmten Produkts kann diese nicht nur aus hohen Absatzzahlen, sondern beispielsweise auch aus entsprechenden Werbeanstrengungen abgeleitet werden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.12.2015 – 6 U 44/15, – Crocs, juris, mwN).

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 5.5.2017, 6 U 114/16, Tz. 56; OLG Köln, Urt. v. 21.7.2017, 6 U 178/16, Tz. 60

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Darlegungs- und Beweislast

 

BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 58 - Segmentsruktur

Die eine wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale müssen vom Kläger konkret vorgetragen und vom Tatrichter festgestellt werden. Diese Merkmale bestimmen nicht nur den wettbewerbsrechtlichen Schutzgegenstand und seinen Schutzumfang, sondern sind auch für die Feststellung einer Verletzungshandlung maßgeblich.

BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 17 - Handfugenpistole

Die Merkmale des Produkts, die dessen wettbewerbliche Eigenart begründen, müssen vom Kläger konkret vorgetragen und vom Tatrichter festgestellt werden. Der Kläger muss deshalb das Produkt, für das er Schutz beansprucht, detailliert beschreiben. Hierfür kann er sich Abbildungen bedienen, soweit diese die in Rede stehende Ware und die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale deutlich erkennen lassen. Unklarheiten der Abbildungen gehen zu seinen Lasten. Im Regelfall wird der Kläger gehalten sein, dem Gericht das Produkt vorzulegen.

Von diesem Regelfall macht der BGH aber in derselben Entscheidung gleich wieder eine Ausnahme und lässt eine detaillierte Beschreibung und eine Abbildung des Produkts von nur einer Seite genügen.

OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 45

Bei der Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes obliegt es zunächst dem Anspruchsteller, die klagebegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, insbesondere also die Merkmale darzutun, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart ergibt. Stützt er sich auf eine dem Erzeugnis innewohnende Eigenart, wird häufig die Vorlage des Produkts ausreichen, für das der Nachahmungsschutz begehrt wird. Ist der Anspruchsteller insoweit seiner Darlegungs- und Beweislast nachgekommen, ist es grundsätzlich Sache des Anspruchsgegners, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt oder inzwischen üblich geworden sind (BGH, GRUR 1998, 477, 479 - Trachtenjanker). Insbesondere muss er dabei die Marktbedeutung von Produkten darlegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (BGH, GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen).

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz- 62 - Crocs

OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 77 – Le Pliage

Den Verfügungsbeklagten trifft die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für diejenigen Tatsachen, die das Entstehen einer an sich gegebenen wettbewerblichen Eigenart hindern oder deren Schwächung bzw. Wegfall begründen, geht bereits ein diesbezügliches non liquet zu seinen Lasten.

Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 93; OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 114 - Le Pliage; OLG Köln, Urt. v. 20.12.2017, 6 U 110/17, Tz. 74

OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 15 – Le Pliage

Das Gericht kann die wettbewerbliche Eigenart regelmäßig aus eigener Sachkunde feststellen, auch wenn die Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (BGH GRUR 2006, 79 Rn 27 – Jeans I; Bornkamm WRP 2000, 830, 832). Dazu muss es alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen, insbesondere auch solche Umstände, die für sich allein weder erforderlich noch ausreichend sind, um die wettbewerbliche Eigenart zu begründen. Insbesondere kann auch bei einem Rückgriff auf Gestaltungsmerkmale, wie vorhandene Formen und Stilelemente, die für sich allein nicht herkunftshinweisend wirken, die Kombination solcher Merkmale in ihrer Gesamtwirkung dem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen, wenn es sich von anderen Erzeugnissen abhebt (BGH GRUR 2010, 80 Rn 34 – LIKEaBIKE; OLG Köln GRUR-RR 2008, 166, 167).

Ebenso OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 102 - Le Pliage

OLG Köln, Urt. v. 10.7.2013, 6 U 209/12, Tz. 71

Es ist Sache der Beklagten, zur Marktbedeutung von Produkten vorzutragen, mit denen sie die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005, I ZR 131/02, - Handtuchhalter). Solange keine konkreten Angaben zu den erzielten Absatzzahlen dieser Produkte in Deutschland vorliegen, können diese Produkte zur Bestimmung des wettbewerblichen Umfelds nicht herangezogen werden.

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 2.8.2013, 6 U 214/12, II.1.a.bb; OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 48 - Seilwinde

Aber

OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz- 62 - Crocs

Es ist nicht zwingend erforderlich, Absatzzahlen der Wettbewerber zu benennen, die dem Anspruchsgegner in der Regel nicht bekannt sein werden. Bei der Prüfung der „hinreichenden Bekanntheit“ des nachgeahmten Produkts kann diese nicht nur aus hohen Absatzzahlen, sondern auch aus entsprechenden Werbeanstrengungen abgeleitet werden. Diese Grundsätze lassen sich auch auf die hier zu beurteilende Frage der Marktbedeutung von Produkten des wettbewerblichen Umfelds übertragen.

BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 22 - Handfugenpistole

Soweit die Beklagte geltend macht, der Annahme wettbewerblicher Eigenart stehe entgegen, dass das Produkt umfangreich unter Fremdkennzeichnungen in Verkehr gelangt sei, ist sie nach allgemeinen Grundsätzen hierfür darlegungs- und beweispflichtig, weil es sich dabei um einen Umstand handelt, der die an sich gegebene wettbewerbliche Eigenart entfallen lässt. Soweit die Beklagte zum Umfang der Fremdkennzeichnung nicht in vollem Umfang aus eigener Anschauung vortragen kann, obliegt der Klägerin eine sekundäre Darlegungslast. Dies betrifft die Frage, in welchem Umfang die Klägerin es gestattet, dass ihr Produkt mit einer fremden Kennzeichnung versehen wird.

BGH, Urt. v. 16.11.2017, I ZR 91/16, Tz. 45 - Handfugenpistole

Soweit es darauf ankommt, wie eine fremde Marke vom angesprochenen Verkehr verstanden wird, ist die Klägerin für die ihr günstige Behauptung darlegungs- und beweispflichtig, bei der Fremdmarke handele es sich nicht um eine Herstellermarke, sondern um eine für die wettbewerbliche Eigenart unschädliche Handelsmarke.

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Beweismittel

 

OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 55 - Seilwinde

Soweit die Beklagte ihre Behauptung, die Produkte der Klägerin würden keine wettbewerbliche Eigenart aufweisen, unter Beweis durch Sachverständigengutachten gestellt hat, ist dem nicht nachzukommen, da der Senat dies aufgrund eigener Anschauung beurteilen kann. Auch wenn seine Mitglieder selbst nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, können sie auf Grund ihrer durch ständige Befassung mit Wettbewerbssachen erworbenen besonderen Sachkunde die wettbewerbliche Eigenart der in Rede stehenden technischen Produkte selbst beurteilen. In diesem Zusammenhang sind nur Erwägungen hinsichtlich des optischen Eindrucks der Produkte anzustellen, für die die Zugehörigkeit zur potenziellen Kundschaft nicht erforderlich ist. In einem solchen Fall ist es nicht geboten, einen Sachverständigen zu beauftragen (BGH, Urt. v. 15.9.2005, I ZR 151/02, Tz. 27 - Jeans; Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 9.33).

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Urteilsinhalt

 

BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/14, Tz. 59 - Segmentsruktur

Die für die Prüfung der wettbewerblichen Eigenart erforderlichen tatsächlichen Feststellungen und ihre Würdigung liegen auf tatrichterlichem Gebiet (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2006, I ZR 270/03, Tz. 31 - Stufenleitern). … Hierzu muss das Gerichtsurteil eine nachprüfbare Begründung enthalten. Erforderlich ist vor allem, dass der für die Feststellung der Schutzfähigkeit entscheidende Gesamteindruck einer Gestaltung, die ihn tragenden einzelnen Elemente sowie die die Besonderheit des nachgeahmten Produkts ausmachenden Elemente nachvollziehbar dargelegt werden, um eine revisionsrechtliche Prüfung zu ermöglichen.

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Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6wGnmBiQU