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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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4. Nachahmung

Ansprüche aus § 4 Nr. 3 UWG setzen zwingend eine Nachahmung einer wettbewerblich eigenartigen Ware oder Dienstleistung voraus.

BGH, Urt. v. 15.12.2016, I ZR 197/15, Tz. 45 - Bodendübel

Eine Nachahmung setzt voraus, dass das angegriffene Produkt dem Originalprodukt so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse ist nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen. Dabei müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird.

BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/16, Tz. 64 - Segmentstruktur

Für die Annahme einer unlauteren Handlung gemäß § 4 Nr. 3 UWG ist Voraussetzung, dass der Inanspruchgenommene Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind. Eine Nachahmung setzt zunächst voraus,

  • dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war. Liegt diese Kenntnis nicht vor, sondern handelt es sich bei der angegriffenen Ausführung um eine selbständige Zweitentwicklung, ist eine Nachahmung schon begrifflich ausgeschlossen.
  • Außerdem muss das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt.
  • Weitere Voraussetzung des Angebots einer Nachahmung ist, dass die fremde Leistung ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten wird.

Das Merkmal der Nachahmung korreliert zudem mit der wettbewerblichen Eigenart. Eine Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG setzt voraus, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen. Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss schließlich der Grad der Nachahmung festgestellt werden. So sind bei einer (nahezu) unmittelbaren Übernahme geringere Anforderungen an die Unlauterkeitskriterien zu stellen als bei einer lediglich nachschaffenden Übernahme.

Die Nachahmung als solche ist noch nicht unlauter.

OLG Frankfurt, Urt. v. 20.1.2015, 11 U 101/12, Tz. 94

Die Nachahmung von Produkten mit wettbewerblicher Eigenart indiziert nicht ohne weiteres deren Unlauterkeit. Es müssen vielmehr noch weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der Beklagten als unlauter erscheinen lassen.

Im Interesse der Wettbewerbsfreiheit besteht grundsätzlich Nachahmungsfreiheit (BGH, Urt. v. 19.11.2015, I ZR 149/14, Tz. 19 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II).

Ob eine Nachahmung vorliegt, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte. Es werden drei Fallgruppen von Nachahmungen unterschieden: die unmittelbare Leistungsübernahme, die nahezu identische Leistungsübernahme und die nachschaffende Leistungsübernahme. Je ähnlicher eine Nachahmung dem Original ist, um so weniger zusätzliche Unlauterkeitsmerkmale sind erforderlich, damit von einer unzulässigen Nachahmung ausgegangen werden kann.

1. Feststellung einer Nachahmung

2. Grade der Nachahmung

a. Bedeutung des Grads der Nachahmung

b. Unmittelbare Leistungsübernahme (Identische Nachahmung)

c. Nahezu identische Leistungsübernahme

d. Nachschaffende Leistungsübernahme

3. Ausnutzung fremder Leistung ist keine Nachahmung

4. Eigenschöpfung ist keine Nachahmung

5. Eigenleistung ist keine Nachahmung

6. Übernahme bei einem Dritten ist keine Nachahmung

Feststellung einer Nachahmung

 

BGH, Urt. v. 22.4.2009, I ZR 144/06 - Knoblauchwürste

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von zwei Erzeugnissen muss auf deren Gesamtwirkung abgestellt werden.

Ebenso BGH, Urt. v. 2.12.2015, I ZR 176/14, Tz. 47 – Herrnhuter SterneBGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 32 - Handtaschen; BGH, Urt. v. 28.5.2009, I ZR 124/06, Tz. 39 - LIKEaBIKE; OLG Köln, Urt. v. 19.9.2014, 6 U 7/14, Tz. 32 - Hundefutter; OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 107 – Le Pliage; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.6.2015, 6 U 73/14, Tz. 37; OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 145 - Le Pliage

BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/16 , Tz. 58 - Segmentstruktur

Die Annahme einer Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG setzt voraus, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 32 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 - Femur-Teil).

OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 106 – Le Pliage

Der Begriff der Nachahmung hat eine hersteller- und eine produktbezogene Komponente: Erstens muss dem Hersteller im Zeitpunkt der Herstellung des Produkts das Original als Vorbild bekannt gewesen sein. Bei einer selbstständigen Zweitentwicklung ist daher schon begrifflich eine Nachahmung ausgeschlossen (BGH GRUR 2002, 629, 633 – Blendsegel; BGH GRUR 2008, 1115 Rn 24 – ICON). Zweitens muss das Produkt (oder ein Teil davon) mit dem Original-Produkt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Es müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (BGH GRUR 1999, 923, 926 – Tele-Info-CD; BGH GRUR 2007, 795 Rn 32 – Handtaschen).

Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.4.2016, 20 U 143/15, Tz. 58

OLG Hamburg, Urt. v. 27.3.2014, 3 U 33/12, Tz. 76 - Montblanc Meisterstück

Das Tatbestandsmerkmal der Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt des Anspruchsstellers als Vorbild für das Produkt des Anspruchsgegners gedient hat.

Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 13.2.2014, 3 U 113/13, Tz. 127

OLG Köln, Urt. v. 7.3.2014, 6 U 160/13, Tz. 46 - Le Pliage

Maßgebend für die Beurteilung von Übereinstimmungen ist der jeweilige Gesamteindruck, den die verschiedenen Erzeugnisse bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH, GRUR 2002, 629, 632 – Blendsegel).

Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 105; OLG Hamburg, Urt. v. 8.9.2016, 3 U 54/14

OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 69 - Seilwinde

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit kommt es auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte an. Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 32 - Handtaschen; Urt. v. 15.4.2010, I ZR 145/08, Tz. 25 - Femur-Teil).

Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 8.10.2015, 3 U 143/13, II.A.1.a.cc

BGH, Urt. v. 2.12.2015, I ZR 176/14, Tz. 47 – Herrnhuter Sterne

Es kommt weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (vgl. BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 34 - Handtaschen; GRUR 2010, 80 Tz. 41 - LIKEaBIKE). Dabei müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (vgl. BGH, GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; GRUR 2010, 1125 Tz. 25 - Femur-Teil).

Ebenso BGH, Urt. v. 28.5.2009, I ZR 124/06, Tz. 41 - LIKEaBIKEOLG Köln, Urt. v. 7.3.2014, 6 U 160/13, Tz. 46 - Le Pliage; OLG Köln, Urt. v. 19.9.2014, 6 U 7/14, Tz. 32 - Hundefutter; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 105; OLG Frankfurt, Urt. v. 11.6.2015, 6 U 73/14, Tz. 37; OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 58

Diese Grundsätze sollen es aber nicht ausschließen, dass Erzeugnisse nur aus einem Blickwinkel miteinander verglichen werden können.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.1.2012, I-20 U 175/11, Tz. 104 f – Tablet-PC (Apple/Samsung)

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit kommt es auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte an. Der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen. Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird.

Dies schließt jedoch nicht aus, nur bestimmte Ansichten des Erzeugnisses in die Beurteilung einzubeziehen, wenn eine solche Ansicht der Wahrnehmung des Verkehrs entspricht. Im Falle der Rufausbeutung genügt es, dass der Teil des Verkehrs, der die Nachahmungen bei den Käufern sieht, zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit verleitet wird (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Diese Personen sehen das Erzeugnis in der Regel nur im Rahmen seines gewöhnlichen Gebrauchs durch den Käufer.

Weiterhin ist beim Vergleich zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Verkehrskreise zwei Erzeugnisse regelmäßig nicht nebeneinander sehen, sondern zu unterschiedlichen Zeiten an unterschiedlichen Orten, so dass sie das eine Erzeugnis nur mit dem Erinnungsbild des anderen Erzeugnissen verleichen können. Dabei treten regelmäßig die Gemeinsamkeiten stärker hervor als Unterschiede.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.1.2012, I-20 U 175/11, Tz. 106 – Tablet-PC (Apple/Samsung)

Auch im Bereich des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes gilt der aus dem Kennzeichenrecht stammende Erfahrungssatz, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervortreten als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt.

OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 69 - Seilwinde

Es ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt (BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 34 - Handtaschen; Urt. v. 28.5.2009, I ZR 124/06, Tz. 39 - LIKEaBIKE).

Ebenso OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 145 - Le Pliage; OLG Hamburg, Urt. v. 8.9.2016, 3 U 54/14

Merkmale, die nicht den Produkten anhaften, sondern nur Begleitumstände bei ihrem Vertrieb, sind nicht geschützt. Sie können aber bei der Unlauterkeitsbewertung zu berücksichtigen sein.

BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/16, Tz. 71 - Segmentstruktur

Das Vorliegen einer Nachahmung kann bei nach ihrem Gesamteindruck unähnlichen Produkten nicht allein auf Begleitumstände bei der Vermarktung oder des Angebots gestützt werden. Gegenstand des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes gemäß § 4 Nr. 3 UWG ist der Schutz von Waren und Dienstleistungen in ihrer konkreten Gestaltung. Es geht um den Schutz der in dem Produkt selbst verkörperten wettbewerblichen Leistung des Herstellers gegen eine Nachahmung der Produktgestaltung durch einen Mitbewerber, sofern bestimmte Unlauterkeitsmerkmale hinzukommen. Die außerhalb der Gestaltung liegenden Begleitumstände der Vermarktung des Produkts können erst auf der der Nachahmungsprüfung nachgelagerten Ebene der Unlauterkeitsmerkmale erheblich werden, etwa bei der Frage, ob einer Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG durch deutlich angebrachte unterschiedliche Herkunftshinweise entgegengewirkt oder sie gefördert wird oder bei der Frage, ob eine anlehnende Bezugnahme als Voraussetzung einer Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. b UWG begründet oder ausgeschlossen wird.

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Grade der Nachahmung

 

OLG Hamburg, Urt. v. 24.2.2011, 3 U 63/10, II.2.b.bb

Unter Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 9 (alt) UWG wird je nach dem Grad der Übereinstimmung mit dem Original die unmittelbare Leistungsübernahme, die fast identische Leistungsübernahme sowie die nachschaffende Leistungsübernahme verstanden. Eine unmittelbare Leistungsübernahme ist die unveränderte Nachbildung des Originals. Fast identisch ist eine Leistungsübernahme, wenn die Nachbildung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original beinhaltet. Unter nachschaffender Leistungsübernahme versteht man die Benutzung des Originals als Vorbild für eine Nachbildung unter Einsatz eigener Leistung, die eine Annäherung an das Original darstellt, indem sie wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist, anstatt sich deutlich davon abzusetzen (zu allem Vorstehenden Köhler/Bornkamm, § 4 Rz. 9.35 ff.).

Ebenso OLG Hamburg, Urt. v. 13.2.2014, 3 U 113/13, Tz. 127

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Bedeutung des Grads der Nachahmung

 

Die Feststellung, wie nah eine Nachahmung dem Original kommt, ist wichtig, da die Wettbewerbswidrigkeit im Rahmen der Wechselwirkungstheorie des BGH u.a. davon abhängt.

BGH, Urt. v. 28.5. 2009, I ZR 124/06, Tz. 21 - LIKEaBIKE

Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Die Nachahmung ist unlauter, wenn sie geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt.

Ständige Rechtsprechung; s.a. BGH, Urt. v. 22.3.2012, I ZR 21/11, Tz. 16 - Sandmalkasten

BGH, Urt. v. 22.3.2012, I ZR 21/11, Tz. 39 - Sandmalkasten

Die Feststellung einer (nahezu) identischen Nachahmung ist zum einen im Rahmen der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen zu beachten. Zum anderen führt eine (nahezu) identische Nachahmung zu einem strengeren Maßstab im Hinblick auf die Zulässigkeit der Übernahme von Merkmalen, die dem freien Stand der Technik angehören und die unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen. Die Annahme einer wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit hängt deshalb davon ab, ob eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist.

BGH, Urt. v. 21.3.1991, I ZR 158/89, II.2.a - "Betonsteinelemente" (= GRUR 1992, 523)

Eine differenzierte Feststellung der Art und Weise der Übernahme einer fremden Leistung erweist sich deshalb als erforderlich, weil bei der unmittelbaren Leistungsübernahme an das Vorliegen besonderer Umstände, die das Vorgehen wettbewerbswidrig machen, geringere, bei einer nachschaffenden Übernahme, die unter Einsatz einer eigenen Leistung einen weiteren Abstand vom übernommenen Leistungsergebnis einhält, aber höhere Anforderungen zu stellen sind.

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Unmittelbare Leistungsübernahme (Identische Nachahmung)

 

BGH. Urt. v. 6.5.1999, I ZR 199/96, II.2.a.bb - Tele-Info-CD (= GRUR 1999, 923, 927)

Eine unmittelbare Übernahme liegt vor, wenn die fremde Leistung - meist mit Hilfe technischer Vervielfältigungsverfahren - unverändert übernommen wird.

In die Fallgruppe der unmittelbaren Leistungsübernahme fallen außerdem noch Produkte, bei denen nur ganz unwesentliche Abweichungen vom Original vorliegen. Der unmittelbaren Leistungsübernahme wird der nahezu identische Nachbau eine Ware gleichgestellt (BGH, Urt.  v. 14.12.1995 - I ZR 240/93 - Vakuumpumpen (= GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen).

OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.2.2013, 6 U 11/11, Tz. 56 – Rimowa-Koffer

Von einer (nahezu) identischen Nachahmung ist auszugehen, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das der Schutz beansprucht wird.

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 10.7.2013, 6 U 209/12, Tz. 81; OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 70 - Seilwinde; OLG Köln, Urt. v. 19.9.2014, 6 U 7/14, Tz. 33 - Hundefutter

BGH, Urt. v. 17.7.2013, I ZR 21/12, Tz. 35 – Einkaufswagen

Sind die Unterschiede zwischen den fraglichen Produkten so gering, dass sie den Mitgliedern des ständig mit Fragen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes befassten Mitgliedern des Berufungsgerichts bei einer unmittelbaren Gegenüberstellung der Produkte nur auffielen, wenn sie auf die Abweichungen aufmerksam gemacht wurden, ist der Schluss gerechtfertigt, dass auch aus Sicht der Fachkreise eine nahezu identische Nachahmung vorliegt.

Bei einer identischen Nachahmung sind die weiteren Voraussetzungen, die an eine Rechtsverletzung gestllt werden, in der Regel gering.

BGH, Urt.  v. 14.12.1995 - I ZR 240/93 - Vakuumpumpen (= GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen).

Ist von einer unmittelbaren Übernahme oder einem fast identischen Nachbau auszugehen, so sind strenge Maßstäbe anzulegen, das heißt, dass die Anforderungen sowohl an die wettbewerbliche Eigenart als auch an die besonderen wettbewerblichen Umstände sind hier geringer als bei der nur nachschaffenden Übernahme.

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Nahezu identische Leistungsübernahme

 

BGH, Urt. v. 15.4.2010, I ZR 145/08, Tz. 25 – Femur-Teil

Von einer nahezu identischen Nachahmung ist auszugehen, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das der Schutz beansprucht wird.

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 7.3.2014, 6 U 160/13, Tz. 45 - Le Pliage; OLG Köln, Urt. v. 19.9.2014, 6 U 7/14, Tz. 33 - Hundefutter; OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.12.2014, I-15 U 92/14, Tz. 108 – Le Pliage; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 106; OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 59; OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 143f - Le Pliage; OLG Köln, Urt. v. 18.12.2015, 6 U 44/15, Tz. 63 - Crocs; OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.3.2016, 15 U 51/14, Tz. 129 - Handfugenpistolen; OLG Hamburg, Urt. v. 8.9.2016, 3 U 54/14

OLG Köln, Urt. v. 8. 10. 2004 - 6 U 113/04

Eine unzulässige unmittelbare Leistungsübernahme liegt nur vor, wenn die fremde Leistung, zumeist mit Hilfe technischer Mittel, direkt und unverändert übernommen und damit aus der Sicht des Verkehrs zum Teil der Leistung des Übernehmenden wird. Derjenige, der die fremde Leistung oder auch einen Teil derselben übernimmt, präsentiert das Ergebnis der Übernahme als „sein” Produkt, und es stellt sich im Wettbewerbsprozess regelmäßig namentlich die Frage, ob mit der Übernahme Herkunftstäuschungen verbunden sind.

BGH, Urt. v. 2.12.2015, I ZR 176/14, Tz. 61 – Herrnhuter Sterne

Wegen der bestehenden Wechselwirkung sind bei einer nahezu identischen Leistungsübernahme nur geringe Anforderungen an die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände zu stellen.

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Nachschaffende Leistungsübernahme

 

OLG Köln, Urt. v. 7.3.2014, 6 U 160/13, Tz. 45 - Le Pliage

Eine nachschaffende Übernahme liegt vor, wenn die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist und sich nicht deutlich davon absetzt. Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (KG, GRUR-RR 2003, 84, 85 – Tatty Teddy; OLG Hamburg, MarkenR 2011, 275, Tz. 55; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 9.37).

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 19.9.2014, 6 U 7/14, Tz. 33 - HundefutterOLG Köln, Urt. v. 18.7.2014, 6 U 4/14, Tz. 57; OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 59; OLG Hamburg, Urt. v. 8.9.2016, 3 U 54/14; OLG Köln, Beschl. v. 26.7.2016, 6 W 84/16, Tz. 8 - Rasierapparate

OLG Köln, Urt. v. 18.7.2014, 6 U 4/14, Tz. 59

Das Produkt muss mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Das Originalprodukt muss zwar nicht in allen seinen Gestaltungsmerkmalen übernommen worden sein; bei einer teilweisen Übernahme muss sich die wettbewerbliche Eigenart des Originals aber gerade aus dem übernommenen Teil ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (BGH, GRUR 1999, 923, 926 – Tele-Info-CD; GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 9.34).

OLG Köln, Urt. v. 2.8.2013, 6 U 214/12, II.1.b

Von einer nachschaffende Nachahmung ist auszugehen, wenn die fremde Leistung als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird (BGH, Urt. v. 21.3.1991, I ZR 158/89, GRUR 1992, 523, 524 - Betonsteinelemente). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit kommt es auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte an. Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 32 - Handtaschen; Urt. v. 15.4.2010, I ZR 145/08, Tz. 25 - Femur-Teil). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt (BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 34 - Handtaschen; Urt. v. 28.5.2009, I ZR 124/06, Tz. 39 - LIKEaBIKE).

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 12.12.2014, 6 U 28/14, Tz. 59ff

OLG Hamburg, Urt. v. 24.2.2011, 3 U 63/10, II.2.b.bb

Unter nachschaffender Leistungsübernahme versteht man die Benutzung des Originals als Vorbild für eine Nachbildung unter Einsatz eigener Leistung, die eine Annäherung an das Original darstellt, indem sie wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist, anstatt sich deutlich davon abzusetzen.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.10.2014, I-15 U 49/14, Tz. 106

Eine sogenannte nachschaffende Leistungsübernahme liegt demgegenüber vor, wenn die fremde Leistung nicht unmittelbar oder fast identisch übernommen wird, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird, mithin eine bloße Annäherung an das Originalprodukt vorliegt. Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon absetzt (BGH, GRUR 1963, 153 – Rotaprint; OLG Hamburg, MarkenR 2011, 275).

Bei der nachschaffenden Leistungsübernahme müssen die Merkmale, in denen die wettbewerbliche Eigenart des Originals liegt, übernommenen werden. Das Original muss sich in der Nachahmung wieder erkennen lassen.

BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 32 - Handtaschen

Es ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird.

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Die Ausnutzung fremder Leistung ist keine Nachahmung

 

Eine Nachahmung setzt voraus, dass die Leistung eines anderen nachgeahmt wird. Dafür genügt es nicht, dass an die Leistung eines anderen angeknüpft wird.

BGH, Urt. v. 19.11.2015, I ZR 149/14, Tz. 19 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II

Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz gemäß § 4 Nr. 3 UWG bezieht sich immer nur auf ein konkretes Erzeugnis. Das Angebot einer Nachahmung setzt voraus, dass die fremde Leistung ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten wird. Wird nicht die Leistung des Dritten vermarktet, sondern eine eigene Leistung angeboten, liegt keine Nachahmung vor. Eigenständige Leistungen, die lediglich an das Erzeugnis anknüpfen, stellen keine Nachahmung des Erzeugnisses dar . Für die Annahme einer Nachahmung ist es deshalb nicht ausreichend, eine fremde Leistung nur als Vorspann für eigene, andersartige Angebote auszunutzen.

BGH, Urt. v. 28.10.2010, I ZR 60/09, Tz. 16 – Hartplatzhelden

Die Filmaufzeichnung eines (Teils eines) Fußballspiels ist keine Nachahmung einer in dem Fußballspiel selbst oder in dessen Veranstaltung und Durchführung bestehenden Leistung im Sinne von § 4 Nr. 9 (alt) UWG; sie stellt vielmehr eine lediglich daran anknüpfende eigenständige Leistung dar. Das in der Veranstaltung eines Fußballspiels bestehende Leistungsergebnis wird von den an dieser Sportveranstaltung Beteiligten, also insbesondere von den Spielern, den Schieds- und Linienrichtern, den für die Organisation des betreffenden Spiels verantwortlichen Mitgliedern und Organen der beteiligten Vereine sowie gegebenenfalls von dem den betreffenden Wettbewerb organisierenden Verband geschaffen. Sowohl die von diesen Beteiligten erbrachten Teilleistungen als auch die dadurch bewirkte Gesamtleistung unterscheiden sich ihrem Inhalt und ihrer Art nach grundlegend von der Leistung, die ein Dritter dadurch erbringt, dass er einen Teil des betreffenden Fußballspiels in einer Filmaufzeichnung festhält.

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Eine Eigenschöpfung ist keine Nachahmung

 

BGH, Urt. v. 26.6.2008, I ZR 170/05 – ICON

Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz knüpft in sämtlichen Varianten des § 4 Nr. 9 (alt) UWG an die wettbewerbsrechtlich unlautere Übernahme des fremden Leistungsergebnisses an. Davon ist bei einer Eigenentwicklung der angegriffenen Gestaltung unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Markteinführung nicht auszugehen.

BGH, Urt. v. 30.4.2007, I ZR 42/07, Tz. 43 - DAX

Von einer Nachahmung ist nicht auszugehen, wenn die Leistung des Dritten nicht vermarktet, sondern eine eigene Leistung angeboten wird.

Eine Nachahmung setzt deshalb voraus, dass das nachgeahmte Produkt dem Nachahmer bekannt war.

BGH, Urt. v. 26.6.2008, I ZR 170/05 – ICON

Eine Nachahmung setzt voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war. Liegt diese Kenntnis nicht vor, sondern handelt es sich bei der angegriffenen Ausführung um eine selbständige Zweitentwicklung, ist schon begrifflich eine Nachahmung ausgeschlossen.

Ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 11.6.2015, 6 U 73/14, Tz. 41

OLG Hamm , Urt. v. 16.6.2015, 4 U 32/14, Tz. 151f - Le Pliage

Jedenfalls bei weitgehender Übereinstimmung des nachgeahmten Produkts mit dem Original spricht ein Anscheinsbeweis für die Kenntnis.

Dass auch der in Anspruch genommene Händler um das Vorliegen einer Nachahmung weiß oder damit rechnet, ist nicht erforderlich.

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Eine Eigenleistung ist keine Nachahmung

 

BGH, Urt. v. 30. 4. 2009, I ZR 42/07, Tz. 43 - DAX

Von einer Nachahmung ist nicht auszugehen, wenn die Leistung des Dritten nicht vermarktet, sondern eine eigene Leistung angeboten wird. Die Leistung der Beklagten, die darin besteht, den Aktienindex zu ermitteln und den interessierten Kreisen zur Verfügung zu stellen, übernimmt die Klägerin nicht. Sie gibt nicht unter Nutzung von Ergebnissen, die die Beklagte ermittelt hat, einen eigenen Aktienindex heraus; sie bietet vielmehr eigene Finanzprodukte an, die sich mit den Dienstleistungen der Beklagen und dem von ihr geschaffenen Leistungsergebnis nicht vergleichen lassen.

Eine solche Eigenleistung liegt aber nicht vor, wenn die wettbewerlich eigenartige Leistung eines anderen in die eigene Leistung integriert wird (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rdn. 9.39a).

BGH, Urt. v. 19.5.2010, I ZR 158/08, Tz. 31 - Markenheftchen

Eine Nachahmung ist nicht deswegen zu verneinen, weil die Beklagte nicht die Leistung eines Dritten vermarktet, sondern eine andersartige eigene Leistung angeboten hat. Die Beklagte verwendet das von dem Kläger geschaffene Leistungsergebnis unmittelbar und unverändert bei der Vermarktung ihres eigenen Produkts, das in Konkurrenz zu den entsprechenden Produkten des Klagers stehen. In der von der Beklagten angebotenen Leistung ist damit zugleich die Leistung des Klägers enthalten.

ABER:

OLG Köln, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13. Tz. 79 - Seilwinde

Ist der Anspruchsgegner mit seinem Produkt zeitlich nach dem Anspruchsteller auf dem Markt erschienen, so spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er bei der Entwicklung seines Produkts Kenntnis von dem Produkt des Anspruchstellers hatte. Der Beklagte hat in diesem Fall zu beweisen, dass er das von ihm angebotene Produkt in Unkenntnis der Existenz des Originals geschaffen hat (Senat, Urt. v. 9.11.2007, 6 U 9/07 - Bigfoot).

OLG Frankfurt, Urt. v. 11.6.2015, 6 U 73/14, Tz. 41

Angesichts der Bekanntheit des Originals kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass auch die Gestalter des angegriffenen Modells Kenntnis vom Original hatten. Die Kenntnis wird vermutet.

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Übernahme bei einem Dritten ist keine Nachahmung

 

OLG Hamburg, Urt. v. 22.8.2012, 5 U 49/10, II.2.a.cc.ccc.1

Es erscheint ... nicht als hinreichend gesichert, dass die Beklagte gerade das Produkt der Klägerin nachzuahmen versucht hat. In Bezug auf die Formgebung erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte das Modell „S...y“ der Zeugin B... zum Vorbild genommen hat. In diesem Fall wäre die Klägerin schon insoweit wettbewerbsrechtlich nicht beeinträchtigt.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG,

http://www.webcitation.org/6J6UhhC2y