b. Werbung und geschäftliche Handlung
2. Angebotshandlungen und Nachfragehandlungen
Konsumentenbefragungen/Kundenzufriedenheitsbefragungen
Der Begriff der Werbung
Zum Begriff der Werbung siehe auch hier.
BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 17 - Empfehlungs-E-Mail
Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 13 – E-Mail-Werbung II).
Ebenso BGH, Urt. v. 10.7.2018, VI ZR 225/17, Tz. 17; BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, Tz. 27 - Freunde finden sowie die Vorinstanz KG, Urt. v. 24.1.2014, 5 U 42/12, B.I.2.a.aa – Facebook; s.a. BGH, Beschl. v. 20. 5.2009, I ZR 218/07, Tz. 13 - E-Mail-Werbung II; OLG Köln, Urt. v. 30.3.2012, 6 U 191/11; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.7.2013, 2 U 9/13, I.B.2.c; OLG Dresden, Urt. v. 26.4.2016, 14 U 1773/15; OLG Frankfurt, 6.10.2016, 6 U 54/16, II.3.a.aa; OLG Dresden, Urt. v. 26.4.2016, 14 U 1773/15, II.II.1 (= GRUR-RR 2016, 462); OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.6.2018, 8 U 153/17, Tz. 17; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.2019, 15 U 37/19, Tz. 19 f; KG, Urt. v. 15.9.2021, 5 U 35/200, Tz. 52; OLG Hamm, Beschl. v. 19.5.2022, 6 U 137/21, Tz. 38
BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, Tz. 28 - Freunde finden
Der Begriff der Werbung ist in keiner Weise auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (EuGH, Urt. v. 11.7.2013, C-657/11, Tz. 35 - Belgian Electronic Sorting Technology NV).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.2019, 15 U 37/19, Tz. 22 f
Allerdings ist der Anwendungsbereich der Werbe-RL 2006/114/EG auf Gewerbetreibende beschränkt und bezieht sich daher nicht auf „Verbraucher“. Im Hinblick auf letztere ist daher grundsätzlich die UGP-RL heranzuziehen, die in Art. 2 lit. d UGP-RL die Werbung als Unterfall der „kommerziellen Mitteilung“ bzw. in Art. 7 Abs. 5 UGP-RL als Unterfall der „kommerziellen Kommunikation“ versteht (vgl. dazu die Definition der „kommerziellen Kommunikation“ in Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG). Darunter fällt nicht nur die unmittelbar produktbezogene Werbung, sondern auch die mittelbare Absatzförderung, etwa durch Imagewerbung oder Sponsoring (vgl. BGH WRP 2016, 958 Rn. 27 – Freunde finden). Von einem Ziel der Äußerung, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern, ist auszugehen, wenn sie objektiv darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers) den Absatz zu fördern (BGH WRP 2013, 1183 Rn. 17, 18 – Standardisierte Mandatsbearbeitung). Insoweit ist der Begriff der geschäftlichen Entscheidung weit auszulegen (vgl. OLG Frankfurt WRP 2016, 1544 Rn. 18; Köhler, a.a.O. Rn. 129).
Das Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen ist stets gegeben, wenn der Angerufene unmittelbar zu einem Geschäftsabschluss bestimmt werden soll. Dazu genügt es, wenn im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses die Fortsetzung oder Erweiterung der Vertragsbeziehung angestrebt wird. Das ist z.B. der Fall, wenn es um die Versicherung eines weiteren Risikos oder die Erhöhung der Versicherungssumme geht (vgl. BGH GRUR 1995, 220 – Telefonwerbung V; OLG Frankfurt GRUR-RR 2013, 74 (75)). Ein Werbezweck liegt aber auch dann vor, wenn der Anruf bloß mittelbar das Ziel verfolgt, den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen zu fördern, z.B. mittels eines Anrufes zu dem Zweck, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf ein bestimmtes Produkt zu lenken (OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 767 (768); OLG Frankfurt WRP 2016, 1544 Rn. 18).
OLG Stuttgart, Urt. v. 25.7.2013, 2 U 9/13, I.B.2.a
Unter Werbung ist nur die Individualwerbung, also die gezielt einer Person gegenüber vorgenommene Werbung zu verstehen (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, 33).
Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.2019, 15 U 37/19, Tz. 19 f
OLG Frankfurt, Beschl. v. 9.12.2015, 6 U 196/15 (= WRP 2016, 745)
Der Einordnung eines Anrufs als Werbung steht nicht entgegen, dass die Beklagte zunächst nur Informationen über ergonomisches Sitzen am Arbeitsplatz geben wollte. Denn der Anruf sollte letztlich auch dazu dienen, eine Geschäftsbeziehung zu dem Angerufenen aufzubauen und letztlich auch die von ihr angebotenen Bürostühle zu verkaufen. Dies reicht aus, um den Anruf als Werbung zu qualifizieren. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass das Gespräch lediglich 38 Sekunden gedauert haben soll. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) untersagt bereits den Versuch.
OLG Frankfurt, 6.10.2016, 6 U 54/16, II.3.a.cc
Soweit in der Literatur vertreten wird, § 7 Abs. 2 UWG sei richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass nur ein Ansprechen mit Ziel gemeint sei, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen (Köhler/Bornkamm, 34. Aufl., § 7 Rn. 99), schließt sich der Senat dieser Auffassung nicht an. ... Der BGH versteht den Begriff der Werbung mit dem Aspekt der "mittelbaren Absatzförderung" ersichtlich weiter (BGH WRP 2016, 958Rn. 27 [BGH 14.01.2016 - I ZR 65/14] - Freunde finden). Bei § 7 UWG steht der belästigende Charakter im Vordergrund, der nicht davon abhängt, wie weit die Werbung noch von einer geschäftlichen Entscheidung des Kunden entfernt ist. An den Inhalt der Werbung dürfen deshalb keine überzogenen Anforderungen gestellt werden.
Empfehlungs-E-Mails
Eine Werbung liegt auch vor, wenn Dritte aufgefordert werden, ein Produkt auf einem der Kommunikationswege, die in § 7 Abs. 2 UWG benannt werden, einem anderen zu empfehlen (Tell-a-friend, Empfehlen Sie uns weiter etc.).
BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 19 - Empfehlungs-E-Mail
Für die Einordnung als Werbung kommt es nicht darauf an, dass das Versenden einer Empfehlungs-E-Mails letztlich auf dem Willen eines Dritten beruht. Entscheidend ist vielmehr allein das Ziel, das der Unternehmer mit dem Zurverfügungstellen der Empfehlungsfunktion erreichen will. Da eine solche Funktion erfahrungsgemäß den Zweck hat, Dritte auf das Unternehmen und die von ihr angebotenen Leistungen aufmerksam zu machen, enthalten die auf diese Weise versandten Empfehlungs-E-Mails Werbung.
Ebenso BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, Tz. 29 - Freunde finden sowie die Voristanz KG, Urt. v. 24.1.2014, 5 U 42/12, B.I.2.a.aa – Facebook; s.a. OLG Hamm, Urt. v. 9.7.2015, 4 U 59/15, III.2.b
OLG Hamm, Urt. v. 9.7.2015, 4 U 59/1, III.2.b
Dass die Verfügungsbeklagte selbst nicht schon in der Empfehlungs-E-Mail als Anbieterin genannt ist, steht dem nicht entgegen. Denn der Begriff der Werbung im vorgenannten Sinne setzt eine solche Angabe nicht zwingend voraus (vgl. BGH GRUR 2013, 1259 - Empfehlungs-E-Mail, wonach im Rahmen der Subsumtion unter den Begriff der Werbung ebenso wenig auf die Absenderangabe abgestellt wird). Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Identität des Anbieters ohnehin … aus den mit der E-Mail verfügbaren Informationen ohne weiteres entnehmen lässt.
Ohne Belang ist insoweit auch, dass das Versenden der Empfehlungs-E-Mails letztlich auf dem Willen eines Dritten beruht. Entscheidend ist vielmehr allein das Ziel, das die Verfügungsbeklagte mit dem Zurverfügungstellen der Empfehlungsfunktion erreichen will. Da eine solche Funktion erfahrungsgemäß den Zweck hat, Dritte auf die Beklagte und die von ihr angebotenen Leistungen aufmerksam zu machen, enthalten die auf diese Weise versandten Empfehlungs-E-Mails Werbung (vgl. BGH GRUR 2013, 1259, 1260 - Empfehlungs-E-Mail).
Auch Erinnerungs-E-Mails, die an die Empfehlungs-E-Mail anknüpfen, sind Werbung (BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, Tz. 37 - Freunde finden ).
Je nach Ausgestaltung kann es sich bei der Empfehlung allerdings auch um eine persönliche Nachricht mit Empfehlungscharakter haben, die ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht zu beanstanden ist.
BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, Tz. 33 - Freunde finden
An einer belästigenden Werbung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 3 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) kann es fehlen, wenn bei einer durch einen Dritten ausgesprochenen Empfehlung der private Charakter der Mitteilung im Vordergrund steht, so dass die Mitteilung letztlich als positive Äußerung über das Unternehmen oder die von ihm angebotenen Waren und Dienstleistungen, nicht jedoch als werbende Äußerung des Unternehmens selbst anzusehen ist. Hiervon ist nach der Rechtsprechung des Senats jedoch regelmäßig nicht auszugehen, wenn der Versand der Mitteilung mithilfe einer vom Unternehmer auf der eigenen Internetseite oder Plattform bereitgestellten Empfehlungsfunktion erfolgt. Eine derartige Funktion hat erfahrungsgemäß den Zweck, Dritte auf die eigene Leistung aufmerksam zu machen, so dass der werbliche Charakter einer mit ihrer Hilfe versandten Empfehlungs-E-Mail nicht anders zu beurteilen ist als eine Werbe-E-Mail, die das Unternehmen dem Adressaten selbst übermittelt hat (vgl. BGH, GRUR 2013, 1259 Rn. 19 - Empfehlungs-E-Mail).
Die nachfolgenden Ausführungen des Kammergerichts wurden vom BGH in der Freunde finden-Entscheidung nicht beanstandet.
KG, Urt. v. 24.1.2014, 5 U 42/12, B.I.2.c – Facebook
Maßgeblich ist in derartigen Fällen grundsätzlich, dass der Versand der Empfehlungs-E-Mails auf die gerade zu diesem Zweck zur Verfügung gestellte Weiterempfehlungsfunktion des Unternehmens zurückgeht und das Unternehmen beim Empfänger einer Empfehlungs-E-Mail als Absender erscheint. Sinn und Zweck der Weiterleitungsfunktion des Unternehmens bestehen auch gerade darin, dass Dritten (unter Mitwirkung unbekannter weiterer Personen) ein Hinweis auf den Internetauftritt des Unternehmens übermittelt wird (BGH, NJW 2013, 1259, Tz. 23 - Empfehlungs-E-Mail).
Vorliegend ist allerdings die Besonderheit gegeben, dass nicht Facebook bei den Empfängern der Einladungs-E-Mails als Absender erscheint, sondern jeweils der Dritte, der bei seiner Registrierung als Nutzer die E-Mail-Anschriften zur Verfügung gestellt und den Button 'Einladungen versenden" betätigt hat.
Es kann an einer E-Mail-Werbung des Unternehmens fehlen, wenn das Unternehmen zwar Nutzer auffordert, anderen Verbrauchern Einladungs-E-Mails zu übersenden, das Unternehmen dabei aber nur technische Hilfe leistet, damit die Nutzer bequem eine solche eigene persönliche Einladungs-E-Mail an Verwandte, Freunde und Bekannte versenden können.
KG, Urt. v. 24.1.2014, 5 U 42/12, B.I.2.c.bb.aaa – Facebook
Eine solche Einladungs-E-Mail ist allein dem privaten Nutzer zuzurechnen, wenn dieser sich in Kenntnis aller wesentlichen Umstände — und damit eigenverantwortlich — zur Versendung dieser E-Mails entschließt. Der auch für das Unternehmen werbende Effekt wird dabei durch den privaten Zweck der Einladungs-E-Mails verdrängt. Denn dem Nutzer geht es dabei allein darum, mit den von ihm Eingeladenen ebenfalls über das soziale Netzwerk und die von diesem gebotenen Vorteile kommunizieren zu können. Es muss keinem Verbraucher verwehrt werden, Freunden und Bekannten in einer E-Mail einen konkreten Hinweis auf ein von ihm für gut befundenes Produkt zu geben.
Zur täterschaftlichen Verantwortung des Unternehmens, das auf seiner Website eine Empfehlungsfunktion zur Verfügung stellt, siehe hier.
Werbung und geschäftliche Handlung
BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 18 - Empfehlungs-E-Mail
Mit diesem weiten Verständnis des Begriffs der Werbung wird nicht die gebotene Unterscheidung zwischen geschäftlichen Handlungen und Werbung verwischt. Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist - ebenso wie der in der Richtlinie 2005/29/EG enthaltene Begriff der Geschäftspraktiken - insofern weiter als der Begriff der Werbung, als er auch Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung von Verträgen oder dem Verkauf und die Lieferung eines Produkts erfasst (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Die vom Gesetz getroffene Unterscheidung zwischen „geschäftlicher Handlung“ und „Werbung“ steht daher nicht der Annahme entgegen, dass es sich auch bei einer mittelbaren Absatzförderung um Werbung handelt.
Double-Opt-In als Werbung
Bereits die erste E-Mail, mit der im Double-Opt-in-Verfahren aufgefordert wird, die Anforderung eines Newsletters zu bestätigen, soll nach einer mittlerweile sehr umstrittenen Auffassung des OLG München Werbung sein, für die der Absender eine dokumentierte Einwilligungserklärung vorlegen können muss, wenn der Empfänger bestreitet, einen Newsletter-Bestellprozess eingeleitet zu haben.
OLG München, Urt. v. 27.9.12, 29 U 1682/12, II.1.b.cc - Bestätigungsaufforderung
Der Bundesgerichtshof geht ... vom allgemeinen Sprachgebrauch und der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung aus. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. BGH, GRUR 2009, 980, Tz. 13 - E-Mail-Werbung II ).
Nach diesen Grundsätzen fällt auch eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Die Einbeziehung von Aufforderungen zur Bestätigung einer Bestellung steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung.
Skeptisch OLG Frankfurt, Urt.v. 30.9.2013, 1 U 314/12 ("äußerst zweifelhaft"); OLG Celle, Urt. v. 15.4.2014, 13 U 15/14: "Der Senat neigt entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts München (Urt. v. 27.9.2012, 29 U 1682/12, Tz. 51 ff.) dazu, die Übersendung einer Aufforderung zur Bestätigung im Rahmen des double-opt-in-Verfahrens nicht als unzulässige Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) anzusehen." Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG § 7, Rdn. 189; OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2016, 15 U 64/15, Tz. 23 : "Soweit ... die Ansicht vertreten wird, auch eine Email, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, falle als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (OLG München, GRUR-RR 2013, 226 m. w. N.), ist dem nicht zu folgen.") OLG München, Urt. v. 23.1.2017, 21 U 4747/15, Tz. 8: Wenn ein Unternehmen auf eine Nachfrage eines Kunden reagiert und nachfragt, ob er tatsächlich mit der Kontaktaufnahme einverstanden ist, mag dies als bloße Nachfrage nicht unter den Begriff der Werbung fallen.
Empfangsbestätigungen
BGH, Urt. v. 15.12.2015, VI ZR 134/15, Tz. 19
Die Eingangsbestätigung per Mail ist selbst keine Werbung. Dies hat aber nicht zur Folge, dass die in der E-Mail enthaltene Werbung von vornherein keine (Direkt-)werbung darstellen könnte. Die elektronische Post des Klägers wird von der Beklagten vielmehr in zweifacher Hinsicht - nämlich für die nicht zu beanstandende Eingangsbestätigung und unzulässig für Zwecke der Werbung - genutzt. Für die Annahme, die Nutzung der elektronischen Post des Klägers sei durch die zulässige Bestätigungs-E-Mail insgesamt gerechtfertigt, ist kein Raum.
Rechnungen mit Werbung
BGH, Urt. v. 10.7.2018, VI ZR 225/17, Tz. 19 f
Zwar liegt in der Übersendung einer Rechnung selbst noch keine Werbung. Dies hat aber nicht zur Folge, dass die in der E-Mail enthaltene Bitte um Abgabe einer positiven Bewertung von vornherein keine (Direkt-)Werbung darstellen könnte. Die elektronische Post des Klägers wird von der Beklagten vielmehr in zweifacher Hinsicht - nämlich für die nicht zu beanstandende Übersendung der Rechnung und zusätzlich für Zwecke der Werbung - genutzt. Für die Annahme, die nicht zu beanstandende Rechnungsübersendung nehme der E-Mail insgesamt den Charakter der Werbung, ist kein Raum.
Angebotshandlungen und Nachfragehandlungen
Unter den Begriff der Werbung fallen sowohl Absatzhandlungen, mit denen versucht wird, Kunden für eine Ware oder Dienstleistung zu finden, aber auch Nachfragehandlungen, mit denen ein Unternehmer einen Anbieter für eine Ware oder Dienstleistung sucht (OLG Stuttgart, Urt. v. 25.7.2013, 2 U 9/13, I.B.2.a).
OLG Karlsruhe, Urt. v. 12.6.2018, 8 U 153/17, Tz. 17
Werbung umfasst grundsätzlich auch Nachfragehandlungen. Denn der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaßnahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt. § 7 UWG bezweckt zudem, solche Handlungen als unzumutbare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 75/06, Tz. 12; BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 197/05, Tz. 15 f.).
Angebotshandlungen
§ 7 Abs. 2 erfasst das Angebot von Waren und Dienstleistungen einschließlich der dem konkreten Angebot vorgeschalteten Werbung.
Nachfragehandlungen
BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 75/06 – Faxanfrage im Autohandel
§ 7 Abs. 2 UWG erfasst als Werbung grundsätzlich auch Nachfragehandlungen. Dies gilt auch dann, wenn sie sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten.
Für das Schutzbedürfnis des Inhabers eines Telefaxanschlusses stellt es keinen Unterschied dar, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm Anfragen zugehen, in denen beispielsweise Immobilien oder Antiquitäten nachgefragt werden. Es wäre deshalb ebenso wie im der irreführenden und der vergleichenden Werbung eine planwidrige Regelungslücke, Nachfragehandlungen vom Tatbestand des § 7 Abs. 2 UWG auszunehmen.
OLG Stuttgart, Urt. v. 25.7.2013, 2 U 9/13, I.B.2.c.aa
Es reicht, dass die Handlung mittelbar auf Absatzwerbung gerichtet ist. Die Einbeziehung von Nachfragehandlungen steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung. Die Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen dienen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaßnahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt. So ist für einen Wiederverkäufer der Bezug der Handelsware notwendige Voraussetzung ihres Absatzes und damit eine mittelbar auf Absatzförderung gerichtete Handlung, die grundsätzlich eine Werbung im Sinn des § 7 Abs. 2 UWG darstellt.
OLG Frankfurt, Urt. v. 24.11.2016, 6 U 33/16, II.1
Der Begriff "Werbung" schließt auch Nachfragehandlungen ein, die sich auf den Bezug von Waren- und Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt.
Beispiele von Werbung
Konsumentenbefragungen/Kundenzufriedenheitsbefragungen
Die Befragung von Konsumenten, z.B. den eigenen Kunden, wie sie mit der Leistung des Unternehmens zufrieden sind, stellt nach einer in der Literatur umstrittenen Auffassung, Werbung dar, so dass sie nur zulässig ist, wenn die Voraussetzungen für die Art und Weise der Kontaktaufnahme mit dem Konsumenten vorliegen.
BGH, Urt. v. 10.7.2018, VI ZR 225/17, Tz. 17
Kundenzufriedenheitsabfragen dienen zumindest auch dazu, so befragte Kunden an sich zu binden und künftige Geschäftsabschlüsse zu fördern. Durch derartige Befragungen wird dem Kunden der Eindruck vermittelt, der fragende Unternehmer bemühe sich auch nach Geschäftsabschluss um ihn. Der Unternehmer bringt sich zudem bei dem Kunden in Erinnerung, was der Kundenbindung dient und eine Weiterempfehlung ermöglicht. Damit soll auch weiteren Geschäftsabschlüssen der Weg geebnet und hierfür geworben werden.
Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.2019, 15 U 37/19, Tz. 24; KG, Urt. v. 15.9.2021, 5 U 35/20, Tz. 52
Köln, Urt. v. 19.4.2013, 6 U 222/12, Tz. 31, 33
Im Auftrag eines Unternehmens durchgeführte telefonische Kundenzufriedenheitsbefragungen sind Werbeanrufe im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG), da sie jedenfalls auch und mittelbar dazu dienen, Kunden - auch im Hinblick auf künftige Geschäftsabschlüsse des Unternehmens - zu behalten, und damit jedenfalls mittelbar die Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen des auftraggebenden Unternehmens bezwecken. Insoweit genügt es, dass der Anruf im Auftrag eines Unternehmens erkennbar dem Ziel dient, Kunden durch die Erfragung ihrer Zufriedenheit mit den Dienstleistungen eines Unternehmens und der an ihren Wünschen und Anregungen ausgerichteten Verbesserung der Serviceleistungen als solche zu erhalten und die Chancen für den künftigen Absatz von Waren oder Dienstleistungen dadurch zu erhöhen. ...
Der Einstufung als eine solche Telefonwerbung steht nicht entgegen, dass der Unternehmer seine Kontaktaufnahme nicht als Werbeanruf, sondern als Kundenbefragung bezeichnet hat. Eine unzumutbare Belästigung liegt erst recht vor, wenn sich dem angerufenen Verbraucher der werbliche Charakter des Anrufs nicht ohne Weiteres erschließt, weil er bei einem solchen Anruf eher nicht so leicht auf den Schutz seiner Privatsphäre dringen und das Gespräch nicht so rasch wie bei einem Anruf mit offensichtlich werblicher Intention beenden wird.
Ebenso OLG Dresden, Urt. v. 26.4.2016, 14 U 1773/15 (= GRUR-RR 2016, 462); KG, Beschl. v. 7.2.2017, 5 W 15/17
OLG Köln, Urt. v. 30.3.2012, 6 U 191/11, Tz. 31
Es macht das Wesen von Gesprächen, die dem Zweck dienen, die Zufriedenheit zu erfragen, aus, dass der Befragte diesen Zweck auch erkennt. Das Landgericht hat deswegen zutreffend darauf abgestellt, dass durch die Gespräche der Eindruck vermittelt werde, der Unternehmer bemühe sich weiter, das heißt nach Abschluss des Geschäftes, um ihn. Die nachträgliche Frage nach seiner Zufriedenheit stellt nämlich ein derartiges Bemühen dar.
Das OLG Köln bestätigt damit seine frühere Rechtsprechung. Die Entscheidung geht dabei detailliert auf alle rechtlichen Aspekte, die sich in diesem Zusammenhang stellen (Begriff der Werbung, Abgrenzung zu Meinungsumfragen, EU-Rechtskonformität, Verfassungskonformität) ein. Nunmehr auch
OLG Stuttgart, Urt. v. 25.7.2013, 2 U 9/13, I.B.1.c.bb
Insbesondere bei Meinungsumfragen kann fraglich sein, ob die Voraussetzungen der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen erfüllt ist und ob es sich danach um eine geschäftliche Handlung oder eine Werbung handelt. Da Meinungsumfragen regelmäßig in der Öffentlichkeit oder mit dem Telefon, aber auch per Telefax oder E-Mail durchgeführt werden, können sich bei den entsprechenden Fallgruppen der unzumutbaren Belästigung Abgrenzungsfragen stellen. Sie sind nach einheitlichen Grundsätzen zu beantworten. Entscheidend ist, ob die Meinungsumfrage - wenn auch mittelbar - der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient oder doch zumindest in einem objektiven Zusammenhang mit dem Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen steht. Das ist etwa dann der Fall, wenn sich ein Meinungsforschungsinstitut im Auftrag eines Unternehmens telefonisch an Kunden des Unternehmens wendet, um deren Zufriedenheit mit den Leistungen des Unternehmens zu erfragen, wenn diese Umfrage dem Zweck dient, die Leistung des Unternehmens unter Berücksichtigung der Wünsche des Kunden zu verbessern und damit die Absatzchancen des Unternehmens zu erhöhen. Es reicht aus, dass die Meinungsumfrage die Aufmerksamkeit des Verkehrs auf ein bestimmtes Produkt lenken soll. Dies gilt auch und erst recht, wenn dieser Zweck verschleiert wird. Dagegen liegt keine Werbung oder geschäftliche Handlung vor, wenn die Umfrage von einem neutralen Institut zu wissenschaftlichen Zwecken durchgeführt wird und nicht unmittelbar der Absatzförderung eines bestimmten Auftraggebers dient.
OLG Dresden, Urt. v. 26.4.2016, 14 U 1773/15
Eine Kundenzufriedenheitsbefragung ist als Werbung anzusehen. Sie dient zumindest auch dazu, Kunden zu behalten und zukünftige Geschäftsabschlüsse zu fördern (Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 34. Aufl. 2016, § 7 Rn 132; OLG Köln GRUR-RR 2014, 80 Tz. 24). Durch die E-Mails wird dem Kunden der Eindruck vermittelt, die Beklagtenseite bemühe sich auch nach Geschäftsabschluss um ihn (vgl. OLG Köln WRP 2012, 725 Tz. 27), z.B. indem sie … um eine persönliche Bewertung ihres Leistungs- und Serviceangebots bittet, um ein Bild über die Stärken und Schwächen aus der Sicht des Kunden zu gewinnen (vgl. OLG Köln MMR 2009, 267). Dadurch bringt der Unternehmer sich auch bei dem Kunden in Erinnerung, was der Kundenbindung dient und eine Weiterempfehlung ermöglicht. Zutreffend hat das Landgericht den Zweck dieser "Kunden-Nachbetreuung", die sachlich außerhalb des geschuldeten Pflichtenprogramms steht, auch darin gesehen, weiteren Geschäftsabschlüssen den Weg zu ebnen und somit hierfür zu werben.
KG, Beschl. v. 7.2.2017, 5 W 15/17
Kundenzufriedenheitsbefragungen dienen zumindest auch dazu, so befragte Kunden an sich zu binden und zukünftige Geschäftsabschlüsse zu fördern. Durch derartige Befragungen wird dem Kunden der Eindruck vermittelt, der Befragung der Unternehmer bemühe sich auch nach Geschäftsabschluss umziehen. Der Unternehmer bringt sich zudem bei dem Kunden in Erinnerung, was der Kundenbindung dient und eine Weiterempfehlung ermöglicht. Damit soll auch weiteren Geschäftsabschlüssen der Weg geebnet und hierfür geworben werden.
Unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG können derartige Kundenbefragungen aber nach Ansicht des Kammergerichts zulässig sein.
KG, Beschl. v. 7.2.2017, 5 W 15/17
Kundenbewertungen nach Abschluss einer Verkaufstransaktion über das Internet sind inzwischen weit verbreitet, allgemein üblich und objektiv sinnvoll, soweit jeweils der die Unternehmer ohne weiteres mögliche und zumutbare Weg einer nachvertraglichen Werbung unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG eingehalten worden ist und eingehalten wird.
Kundenbetreuungspflichten
OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.2019, 15 U 37/19, Tz. 32
Selbst wenn die Verfügungsbeklagte zu einer (Nach-)Betreuung gesetzlich verpflichtet sein sollte, hat sie ihre korrespondierenden Pflichten in jedem Falle im Einklang mit dem Wettbewerbsrecht zu erfüllen. Etwaige versicherungsrechtliche Betreuungspflichten dispensieren nicht von gleichrangigen gesetzlichen Pflichten aus dem UWG. Dies bedeutet mit Blick auf den vorliegenden Einzelfall, dass ein Versicherungsmakler in Erfüllung seiner Betreuungspflichten kein unlauteres Werbeverhalten an den Tag legen darf. Kommt er seiner (etwaigen) auf versicherungsrechtlicher Basis beruhenden Betreuungspflicht nach, indem er den Kunden telefonisch kontaktiert, darf er diese telefonische Kontaktaufnahme gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) nur dann für eine (mittelbare) Werbung nutzen, wenn er zuvor eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden eingeholt hat. Demzufolge hat der Versicherungsmakler im hier interessierenden Kontext folgende Wahl, um seinen versicherungs- und wettbewerbsrechtlich begründeten Verpflichtungen im Rahmen von „Service Calls“ kumulativ genügen zu können: Er kann eine telefonische Kontaktaufnahme zum Kunden durch die vorherige ausdrückliche Einwilligung legitimieren lassen. In Ermangelung einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung kann er alternativ einen anderen Kommunikationsweg anstelle der in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG (a.F., heute § 7 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 UWG) genannten Kontaktwege wählen.
Empfehlungs-E-Mails
BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, TZ. 19 - Empfehlungs-E-Mail
Für die Einordnung als Werbung kommt es nicht darauf an, dass das Versenden der Empfehlungs-E-Mails letztlich auf dem Willen eines Dritten beruht.
KG, Urt. v. 24.1.2014, 5 U 42/12, B.I.2.a.bb, cc – Facebook
Die Einladungs-E-Mails von Facebook sollen Personen, die noch nicht dem sozialen Netzwerk von Facebook beigetreten sind, als Mitglied gewinnen. Damit werben sie zwanglos für die Dienstleistung von Facebook. Auf die Unentgeltlichkeit dieser Dienstleistung kommt es dabei nicht an. Facebook bietet ihre Dienstleistung gewerblich an und sie will über die von ihr (anderen Unternehmen) angebotenen Werbemöglichkeiten Einnahmen erzielen.
Für die Einordnung als Werbung ist es nicht entscheidend, wenn das Versenden von Empfehlungs-E-Mails letztlich auf dem Willen eines Dritten beruht. Maßgeblich ist vielmehr allein das Ziel, das mit dem Zurverfügungstellen der Empfehlungsfunktion erreicht werden soll. Da eine solche Funktion erfahrungsgemäß den Zweck hat, auf den Empfohlenen und die von ihm angebotenen Leistungen aufmerksam zu machen, enthalten die auf diese Weise versandten Empfehlungs-E-Mails Werbung (vergleiche BGH, NJW 2013, 1259, Tz. 19 - Empfehlungs-E-Mail).
Gemischte Schreiben/Mails
Auch werbende Aussagen, die in nicht werbenden Schreiben wie Bestellbestätigungen, Lieferscheinen, Rechnungen etc. enthalten sind, sind Werbung, für die eine Einwilligung vorliegen muss.
KG, Urt. v. 15.9.2021, 5 U 35/20, Tz. 73
Zwar ist der übrige, weit überwiegende Teil der streitgegenständlichen E-Mails keine Werbung. Dies hat aber nicht zur Folge, dass das werbliche Element von vornherein keine Werbung darstellen könnte. Die streitgegenständlichen E-Mails werden von der Beklagten vielmehr in zweifacher Hinsicht - nämlich für die nicht zu beanstandende Kommunikation im Rest der E-Mails und ganz am Ende für Zwecke der Werbung - genutzt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist in solchen Konstellationen für die Annahme, die Nutzung der elektronischen Post sei durch den zulässigen Teil der E-Mail insgesamt gerechtfertigt, "kein Raum" (BGH, Urt. v. 10.7.2018, VI ZR 225/17, Tz. 20; Urt. v. 15.12.2015, VI ZR 134/15, Tz. 19).