Ihr Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht
Dr. Hermann-Josef Omsels*

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Zahnärzte

BGH, Urt. v. 8.10.2015, I ZR 225/13, Tz. 32 - Eizellspende

Die für das Verhalten der Ärzte in den einzelnen Berufsordnungen festgelegten Regeln stellen nicht von vornherein Marktverhaltensregelungen im Interesse der Marktteilnehmer dar. Vielmehr ist durch Auslegung der im jeweiligen Einzelfall in Rede stehenden Bestimmung zu ermitteln, ob diese nach ihrem Schutzzweck dazu bestimmt ist, die Interessen der Verbraucher zu wahren oder die Wettbewerbsgleichheit innerhalb der Ärzteschaft herzustellen.

BVerfG, Beschl. v. 17.7.2003, 1 BvR 2115/02, Tz. 9

Den Angehörigen der freien Berufe ist nicht jede, sondern lediglich die berufswidrige Werbung verboten (vgl. BVerfGE 71, 162; 85, 248). Berufswidrig ist Werbung, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt (vgl. BVerfGE 82, 18). Dabei ist auf die Interessenlage der Ärzte ebenso wie auf das Informationsbedürfnis der Patienten abzustellen; sachangemessen sind verständliche Aussagen, die den möglichen Patienten nicht verunsichern (vgl. BVerfGE 71, 162), sondern ihn als mündigen Menschen befähigen, von der freien Arzt- und Klinikwahl sinnvollen Gebrauch zu machen.

Zahnärztliche Unabhängigkeit

§ 1 Abs. 5 Berufsordnung Zahnärzte Nordrhein

Der Zahnarzt soll keine Verpflichtung eingehen,die seine Unabhängigkeit bei der Berufsausübung beeinträchtigen kann.

BGH, Urt. v. 21.5.2015, I ZR 183/13, Tz. 17 f - Erfolgsprämie für die Kundengewinnung

Die Bestimmung des § 1 Abs. 5 BO Zahnärzte Nordrhein stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar.

Nach § 1 Abs. 5 BO Zahnärzte Nordrhein, der seine Grundlage in § 29 Abs. 1, § 32 Satz 2 Nr. 1 HeilberG NRW hat, soll der Zahnarzt keine Verpflichtung eingehen, die seine Unabhängigkeit bei der Berufsausübung beeinträchtigen kann. Mit dieser Bestimmung soll zwar nicht unmittelbar bestehenden Gesundheitsgefahren begegnet, aber verhindert werden, dass sich die Zahnärzte bei der Ausübung ihres Berufs statt an medizinischen Notwendigkeiten an ökonomischen Erfolgskriterien orientieren und sich dadurch bedingt langfristig negative Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung ergeben. Die Bestimmung des § 1 Abs. 5 BO Zahnärzte Nordrhein soll gewährleisten, dass der Zahnarzt die Entscheidung, ob und wie er einen Patienten behandelt, nicht an sachfremden wirtschaftlichen Eigeninteressen, sondern allein an medizinischen Erwägungen mit Blick auf das Patientenwohl ausrichtet. Die Vorschrift ist somit dazu bestimmt, das Marktverhalten der Zahnärzte im Interesse der Verbraucher zu regeln.

BGH, Urt. v. 21.5.2015, I ZR 183/13, Tz. 21 f - Erfolgsprämie für die Kundengewinnung

Gemäß § 1 Abs. 5 BO Zahnärzte Nordrhein und den entsprechenden Regelungen in Berufsordnungen der anderen Zahnärztekammern ist es dem Zahnarzt nicht gestattet, sich im Vorfeld einer Behandlung in der Weise zu binden, dass er Dritten für die Zuweisung von Patienten eine Gegenleistung verspricht oder gewährt. Zulässig ist dagegen die Vereinbarung einer Vergütung als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen einer Internetplattform zum Anbieten freiberuflicher Leistungen und für die im Zusammenhang damit geleisteten Dienste.

Entscheidend ist, ob das Geschäftsmodell der Beklagten die Gefahr begründet, dass ein vertraglich mit ihr verbundener Zahnarzt sich bei der Behandlung eines Gutscheininhabers nicht am Patientenwohl orientiert, sondern an seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen.

Durch die Entscheidung wurde KG, Urt. v. 9.8.13, 5 U 88/12, C. - Groupon aufgehoben.

§ 8 MBO-Z Kollegialität

(1) Der Zahnarzt hat gegenüber allen Berufsangehörigen jederzeit kollegiales Verhalten zu zeigen. Herabsetzende Äußerungen über die Person, die Behandlungsweise oder das berufliche Wissen eines Kollegen sind berufsunwürdig.

(2) Es ist insbesondere berufsunwürdig, einen Kollegen aus seiner Behandlungstätigkeit oder als Mitbewerber um eine berufliche Tätigkeit durch unlautere Handlungen zu verdrängen.

(3) Zahnärzte sind grundsätzlich verpflichtet, sich gegenseitig zu vertreten. Der Zahnarzt darf eine Vertretung, eine Notfall- oder Überweisungsbehandlung oder eine Begutachtung über den begrenzten Auftrag und die notwendigen Maßnahmen hinaus nicht ausdehnen.

(4) Der Zahnarzt darf den von einem anderen Zahnarzt oder Arzt erbetenen Beistand ohne zwingenden Grund nicht ablehnen.

(5) Es ist dem Zahnarzt nicht gestattet für die Zuweisung und Vermittlung von Patienten ein Entgelt oder andere Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren.

BGH, Urt. v. 1.12.2010, I ZR 55/08, Tz. 11 f – Zweite Zahnarztmeinung

Nach § 8 Abs. 2 der Berufsordnung ist es berufswidrig, einen Zahnarztkollegen aus seiner Behandlungstätigkeit oder als Mitbewerber um eine berufliche Tätigkeit durch unlautere Handlungen zu verdrängen. Die Vorschrift stellt eine spezielle Ausprägung des auch in den weiteren Absätzen des § 8 der Berufsordnung näher geregelten allgemeinen Grundsatzes der Kollegialität dar, den der Zahnarzt jederzeit gegenüber allen Berufsangehörigen zu beachten hat (§ 8 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung). Ein berufsunwürdiges Verhalten im Sinne des § 8 Abs. 2 der Berufsordnung liegt nicht schon darin, dass durch dieses Verhalten ein Kollege verdrängt wird. Hinzutreten muss vielmehr eine besondere Unlauterkeit, die dieses Verhalten auszeichnet. Für sich genommen ist die Verdrängung eines Kollegen lediglich Folge eines grundsätzlich erwünschten Wettbewerbs und kann daher nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden.

Die Frage, ob die Verdrängung des Zahnarztkollegen im Einzelfall auf einem unlauteren Verhalten beruht, ist insbesondere unter Berücksichtigung der in den weiteren Bestimmungen der Berufsordnung geregelten Rechte und Pflichten des Zahnarztes zu beantworten. Von besonderer Bedeutung sind dabei die in § 2 der Berufsordnung geregelten allgemeinen Berufspflichten. Der Zahnarzt ist danach in erster Hinsicht zum Dienst an der Gesundheit des einzelnen Menschen und der Allgemeinheit berufen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung). Sein Beruf ist seiner Natur nach ein freier Beruf, der aufgrund besonderer beruflicher Qualifikation persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig in Diagnose- und Therapiefreiheit ausgeübt wird (§ 2 Abs. 1 Satz 1 der Berufsordnung) und mit besonderen Berufspflichten verbunden ist (§ 2 Abs. 2 Satz 1 der Berufsordnung). Zu diesen insbesondere in § 2 Abs. 2 Satz 2 der Berufsordnung aufgeführten Pflichten gehört nicht zuletzt die Verpflichtung des Zahnarztes, das Recht seiner Patienten auf freie Arztwahl zu achten (§ 2 Abs. 3 der Berufsordnung). Dem Zahnarzt ist dabei eine sachliche Information über seine Berufstätigkeit gestattet und nur berufswidrige Werbung untersagt (§ 21 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Berufsordnung). Die von der Berufsordnung aufgestellten Werbebeschränkungen dürfen auf keinen Fall dazu führen, dass das berechtigte Interesse der Patienten an interessengerechter und sachlich angemessener Information nicht befriedigt werden kann.

BGH, Urt. v. 1.12.2010, I ZR 55/08, Tz. 22 – Zweite Zahnarztmeinung

Nach § 8 Abs. 5 der Berufsordnung ist es Zahnärzten unter anderem nicht gestattet, für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt zu versprechen oder zu gewähren. Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor, wenn das Entgelt von den Zahnärzten nicht als Provision für die Vermittlung von Patienten, sondern  für die (Ermöglichung der) "Nutzung des virtuellen Marktplatzes" gezahlt wird.

Werbung und Anpreisung

§ 15 Berufsordnung Zahnärzte Nordrhein

(1) Irreführende, reklamehafte und vergleichende Werbung ist dem Zahnarzt untersagt.

(2) Es ist dem Zahnarzt untersagt, seine zahnärztliche Berufsausübung für gewerbliche Zwecke zu verwenden oder ihre Verwendung für gewerbliche Zwecke zu gestatten.

§ 21 MBO-Z

(1) Dem Zahnarzt sind sachangemessene Informationen über seine Berufstätigkeit gestattet. Berufsrechtswidrige Werbung ist dem Zahnarzt untersagt. Berufsrechtswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung. Der Zahnarzt darf eine berufsrechtswidrige Werbung durch Dritte weder veranlassen noch dulden und hat dem entgegen zu wirken.

KG, Urt. v. 09.08.13, 5 U 88/12, B.6.a - Groupon

Die Berufsordnungen der anderen Zahnärztekammern enthalten der Musterberufsordnung der Bundeszahnärztekammer folgend das Verbot berufswidriger Werbung, wobei als berufswidrig je­weils insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung definiert wird: Baden-Württemberg: § 21 Abs. 1, Bayern: § 2 1, Berlin: § 19 Abs. 1, Brandenburg: § 21 Abs. 1, Bremen: § 22 Abs. 1, Hamburg: § 21 Abs.1, Hessen: § 20 Abs. 1, Mecklenburg-Vorpommern: § 20 Abs. 1, Niedersachsen: § 21 Abs. 1, Rheinland-Pfalz: § 21 Abs. 1, Saarland: § 21 Abs. 1, Sachsen: § 21 Abs. 1, , Sachsen-Anhalt: § 21 Abs. 1, Schleswig-Holstein: § 21 Abs. 1, Thüringen: § 18 Abs. 1, Westfalen-Lippe: § 21 Abs. 1.

OLG Hamburg, Beschl. v. 14.4.2020, 3 W 17/20, Tz. 24

Es handelt es sich um wertbezogene Regelungen, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, da sie auch dem Schutz der Verbraucher vor unsachlicher Beeinflussung dienen (vgl. OLG Köln, WRP 2003, 405, 408). Wer nicht selbst (als Zahnarzt) Normadressat ist, solche aber planmäßig zu Verstößen gegen die für sie geltende Berufsordnung auffordert, um sich Vorteile gegen Wettbewerbern zu verschaffen, handelt unlauter (BGH, WRP 2001, 151, 153 – Augenarztanschreiben).

OLG Hamburg, Beschl. v. 14.4.2020, 3 W 17/20, Tz. 30

Berufsrechtswidrige Werbung liegt vor, wenn diese Maßnahmen dazu bestimmt sind, bei dem angesprochenen Patientenkreis durch Fehlanreize einen Mangel an Bereitschaft der Leistungsinanspruchnahme zu überwinden und Vertrauen zu erwecken bzw. den Adressatenkreis zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen. Eine berufsrechtswidrige Werbung liegt insbesondere dann vor, wenn diese anpreisend, irreführend, herabsetzend oder vergleichend ist. Anpreisung ist eine gesteigerte Form der Werbung, insbesondere eine solche mit reißerischen und marktschreierischen Mitteln, die den sachlichen Informationsgehalt in den Hintergrund treten lässt. Diese kann schon dann vorliegen, wenn die Informationen für den Patienten als Adressaten inhaltlich überhaupt nichts aussagen oder jedenfalls keinen objektiv nachprüfbaren Inhalt haben. Aber auch Informationen, deren Inhalt ganz oder teilweise objektiv nachprüfbar ist, können aufgrund ihrer reklamehaften Übertreibung anpreisend sein. Auch Übertreibungen oder die Verwendung von Superlativen, mit dem Ziel, die eigene Leistung in den Vordergrund zu rücken und den Patienten dadurch suggestiv zu beeinflussen, erfüllen das Tatbestandsmerkmal einer „Anpreisung“. Auch die wiederholte und hervorgehobene Angabe eines hohen Rabatts bzw. Preisnachlasses wird als anpreisend erachtet.

OLG Hamburg, Beschl. v. 14.4.2020, 3 W 17/20, Tz. 32

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Geschäftsmodell, bei dem auf der Grundlage von Kooperationsverträgen mit Zahnärzten ein Dritter über eine Internetplattform Gutscheine für professionelle Zahnreinigungen, Bleachings, kieferorthopädische Zahnkorrekturen, Implantatversorgungen, prothetische Versorgungen und Zahnfüllungen zu rabattierten Preisen anbietet, dann nicht zu beanstanden, wenn der Zahnarzt die Behandlung des Gutscheinerwerbers - aus welchen Gründen auch immer - ablehnen kann (BGH, Urt. v. 21.5.2015, I ZR 183/13 – Erfolgsprämie für Kundengewinnung). Dies belegt, dass nicht jedwede Rabattierung von zahnärztlichen Leistungen als berufsrechtswidrig anzusehen ist.

KG, Urt. v. 09.08.13, 5 U 88/12, B.6.a - Groupon

Bei der Auslegung der Vorschriften ist zu berücksichtigen, dass einem Zahnarzt von Verfassungs wegen berufsbezogene und sachangemessene Werbung erlaubt ist (BVerfG Beschl. v. 1.6.2011, 1 BvR 233/10, 1 BvR 235/10 - Zahnarzt für Implantologie). Für interessengerechte und sachangemessene, insbesondere das notwendige Ver­trauensverhältnis zu Patienten nicht gefährdende Informationen des Zahnarztes, die keinen Irrtum erregen, muss daher im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr Raum bleiben (BVerfG, Beschl. v. 14.07.2011, 1 BvR 407/11; BVerfG, Urt. v. 07.03.2012 - 1 BvR 1209/11).

KG, Urt. v. 09.08.13, 5 U 88/12, B.6.a.bb - Groupon

Das LG Hamburg (GRUR-RR 2012, 257) und das LG Köln (Urt. v. 21.06.2012, 31 0 767/11) haben die Unlauterkeit der Werbung aufgrund des insgesamt anpreisen­den Charakters der Werbung bejaht.

Auch im vorliegenden Fall enthält die Werbung mit Aussagen wie ... Elemente reklamehafter Anpreisung. Diese Aussagen sind unsachlich und haben für die umwor­benen Patienten schlichtweg keinen Informationswert. Von einer sachangemessenen zahnärztli­chen Information unterscheidet sich diese Darstellung schon deshalb, weil sie einseitig die opti­schen Vorteile des Bleachings hervorhebt, ohne Risiken oder Gefahren auch nur anzudeuten. Der Countdown („Angebot läuft noch: ...") und die sachlich völlig unerhebliche Angabe der Zahl bereits verkaufter „Deals", die offenbar eine Art „Lemming-Effekt" auslösen soll, runden dieses Bild ab.

Auslegen von Werbung

OLG Hamburg, Beschl. v. 14.4.2020, 3 W 17/20, Tz. 26, 28

Dadurch, dass der Zahnarzt … Flyer in seinen Praxisräumen auslegt bzw. dies erlaubt, gestattet er nicht die Verwendung seiner Berufsbezeichnung für gewerbliche Zwecke. Der Flyer verwendet die Berufsbezeichnung des Zahnarztes nicht werblich. ...

... Das von der Antragsgegnerin beabsichtigte Auslegen des Flyers durch den Zahnarzt in seinen Praxisräumen führt … zu einem Dulden der Werbung eines Dritten iSd der dem § 21 Abs. 1 MBO-Z entsprechenden Vorschriften der landesrechtlichen Berufsordnungen. Das Verbot der berufsrechtswidrigen Werbung ist nicht auf die sogenannte Eigenwerbung für den Zahnarzt selbst und seine Leistungen (durch ihn selbst oder durch Dritte) beschränkt, sondern es umfasst die berufsrechtswidrige Werbung schlechthin, d.h. auch die Werbung für Produkte oder Leistungen Dritter und mithin auch das Dulden einer solchen.

OLG Hamburg, Beschl. v. 14.4.2020, 3 W 17/20, Tz. 33

Vorliegend geht es lediglich um ein Auslegen der Flyer der Antragsgegnerin in den Praxisräumen zur Mitnahme, und damit um eine denkbar geringfügige Form der Einflussnahme des Zahnarztes auf seine Patienten. … Es ist nicht ersichtlich, dass dies den Eindruck erwecken könnte, die Gesundheitsinteressen seiner Patienten seien für den Zahnarzt nur von zweitrangiger Bedeutung. Die Angaben in dem Flyer haben einen Bezug zur Tätigkeit des Zahnarztes und insbesondere auch einen eigenen Informationswert für die Patienten des Zahnarztes (vgl. zu diesem Aspekt BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011, 1 BvR 233/10, Tz. 62).

Verleiten zum standeswidrigen Verhalten

OLG Hamburg, Beschl. v. 14.4.2020, 3 W 17/20, Tz. 34

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt das Verleiten eines Arztes zu einem standeswidrigen Verhalten grundsätzlich eine Aufforderung zu einem bestimmten Handeln voraus (BGH, Urt. v. 28.9.2000, I ZR 141/98, Tz. 29f. – Augenarztanschreiben).