Eingangsvoraussetzung für vergleichende Werbung
1. Erkennbarmachung eines Mitbewerbers oder seines Angebots
1a. Erkennbarmachung durch Nennung der Warengattung
1b. Unkenntlichkeit des Mitbewerbers oder seines Angebots
3. Beispiele vergleichender Werbung
BGH, Urt. v. 19.5.2011, I ZR 147/09, Tz. 18 – Coaching-Newsletter
Vergleichende Werbung im Sinne von § 6 UWG setzt das Erkennbarmachen konkreter Wettbewerber und zwingend einen Vergleich der von diesen angebotenen, hinreichend austauschbaren Produkte voraus.
Ebenso BGH, Urt. v. 24.1.2019, I ZR 200/17, Tz. 27 - Das beste Netz; BGH, Urt. v. 7.3.2019, I ZR 254/16, Tz. 15 - Knochenzement III; OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.3.2014, I-20 U 151/13, Tz. 23 f; OLG Frankfurt, Urt. v. 9.10.2014, 6 U 199/13, Tz. 25; OLG Frankfurt, Urt. v. 18.2.2021, 6 U 181/20 (6 W 3/21), II.2.b.aa
Ein Vergleich verlangt keine unmittelbare Gegenüberstellung von Eigenschaften. Eine vergleichende Werbung wurde bereits in einer Pressemittelung gesehen, in der die eigenen Produkte und die eines namentlich genannten Wettbewerbers erwähnt wurden (BGH, Urt. v. 7.3.2019, I ZR 254/16, Tz. 16 - Knochenzement III).
BGH, Urt. v. 7.3.2019, I ZR 254/16, Tz. 18 f - Knochenzement III
Es ist ... streitig, wie eine Werbung zu beurteilen ist, die keine Aussagen über die Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers, sondern nur Aussagen über dessen geschäftlichen oder persönlichen Verhältnisse enthält. Es wird vertreten, dass solche rein unternehmensbezogene oder persönliche vergleichende Werbung zwar von § 6 Abs. 1 UWG erfasst wird, sie aber stets gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter ist, weil keine Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen verglichen werden. Andere wollen in diesen Fällen den Tatbestand des § 6 Abs. 1 UWG verneinen oder den Katalog gemäß § 6 Abs. 2 UWG entweder gar nicht ... oder nur nach einem teleologisch reduzierten Maßstab anwenden.
Auf diese Kontroverse kommt es allerdings nicht an, wenn sich der Vergleich nicht allein auf unternehmensbezogene oder persönliche Eigenschaften des Mitbewerbers bezieht, sondern, wie nicht selten, zumindest mittelbar auch Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen betroffen sind. Insoweit ist ausgehend vom Zweck der Richtlinie 2006/114/EG, durch die grundsätzliche Zulassung vergleichender Werbung für die Marktgegenseite die Markttransparenz zu fördern, kein enger Maßstab anzulegen (vgl. Erwägungsgrund 8 der Richtlinie). In Zweifelsfällen ist entscheidend, ob der angesprochene Verkehr aus den verglichenen Umständen eine für seine Kaufentscheidung nützliche Information entnehmen wird.
Diese Voraussetzung wurde bei einem mittelbaren Hinweis auf die Leistungsfähigkeit und Fachkompetenz des Personals eines Unternehmens angenommen (BGH, Urt. v. 7.3.2019, I ZR 254/16, Tz. 20 - Knochenzement III).
OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.3.2014, I-20 U 151/13, Tz. 25
Ob eine Werbung ein oder mehrere bestimmte Unternehmen oder die von ihnen gelieferten Waren oder Dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar für den Verkehr als diejenigen erkennbar macht, auf die die Werbeaussage sich konkret bezieht, richtet sich nach der mutmaßlichen Wahrnehmung des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. EuGH GRUR 2007, 511 Rn 23 - De Landtsheer/CIVC; Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 79), bei einer sonstige Markteilnehmer gerichteten Werbung, nach deren Wahrnehmung.
Erkennbarmachung eines Mitbewerbers oder seines Angebots
EuGH, Urt.v.12.6.2008, C-533/06, Tz. 41 f – O2
Unter „vergleichender Werbung“ ist jede Werbung zu verstehen, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder seine Erzeugnisse oder Dienstleistungen erkennbar macht.
Es handelt sich schon dann um vergleichende Werbung, wenn eine Äußerung vorliegt, die – auch nur mittelbar – auf einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die dieser anbietet, Bezug nimmt.
EuGH, Urt. v. 8.4.2001, C-44/01, Tz. 34 ff – Pippig Augenoptik
Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht.
Dies stellt eine weite Definition dar, die es ermöglicht, alle Arten der vergleichenden Werbung abzudecken, so dass es sich also schon dann um vergleichende Werbung handelt, wenn eine Äußerung vorliegt, die - auch nur mittelbar - auf einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die dieser anbietet, Bezug nimmt.
Jede vergleichende Werbung soll die Vorteile der vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen gegenüber denjenigen eines Mitbewerbers herausstellen. Um dies zu erreichen, muss die Aussage notgedrungen die Unterschiede zwischen den verglichenen Waren oder Dienstleistungen hervorheben, indem sie ihre Haupteigenschaften beschreibt. Der vom Werbenden durchgeführte Vergleich ergibt sich zwangsläufig aus einer solchen Beschreibung.
Ebenso EuGH, Urt. v. 24.10.2001, C-112/99, Tz. 28 ff - Toshiba/Katun
BGH, Urt. v. 6.12.2007, I ZR 169/04 – Imitationswerbung
Es muss ein erkennbarer Bezug zu einem Mitbewerber oder dessen Produkten hergestellt werden. Dafür reicht aber eine nur mittelbar erkennbare Bezugnahme aus. Eine namentliche Nennung von Mitbewerbern ist nicht erforderlich.
Bei der Prüfung, ob für die Adressaten der Werbung in diesem Sinne eine Bezugnahme auf Mitbewerber erkennbar gemacht wird, sind alle Umstände der betreffenden Werbemaßnahme zu berücksichtigen. Die Bezugnahme kann sich beispielsweise auch aus der Angabe bestimmter Eigenschaften des beworbenen Produkts ergeben. Dagegen liegt keine vergleichende Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG vor, wenn die Bezugnahme nicht durch eine in der betreffenden Werbemaßnahme enthaltene Äußerung erfolgt, sondern die angesprochenen Verkehrskreise allein aufgrund außerhalb der angegriffenen Werbung liegender Umstände eine Verbindung zwischen dem beworbenen Produkt und denjenigen von Mitbewerbern herstellen.
Ebenso BGH, Urt.v.1.10.2009, I ZR 134/07, Tz. 12 – Gib mal Zeitung
BGH, Urt.v.1.10.2009, I ZR 134/07, Tz. 14 – Gib mal Zeitung
Ein Vergleich liegt vor, wenn der Werbende einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen (mindestens) zwei Wettbewerbern, zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen herstellt.
Es reicht aus, dass die Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Waren oder Dienstleistungen nur bei einem der angesprochenen Verkehrskreise besteht. Ebenfalls kann es ausreichen, wenn nur wenige Anbieter auf dem Markt aktiv sind.
OLG Frankfurt, Urt. v. 10.8.2017, 6 U 63/17, II.2.e
Eine Erkennbarkeit ist jedenfalls dann gegeben, wenn sich eine Bezugnahme auf einen oder mehrere Mitbewerber oder dessen/deren Waren bzw. Dienstleistungen förmlich aufdrängt. Ist eine Werbung zwar allgemein gehalten, sind aber nur wenige (wichtige) Mitbewerber auf dem Markt tätig, die dem Verkehr bekannt sind, so spricht dies für deren Erkennbarkeit.
Aber:
BGH, Urt. v. 31.3.2016, I ZR 160/14, Tz.37 – Im Immobiliensumpf
Die Voraussetzungen für einen Werbevergleich sind grundsätzlich noch nicht erfüllt, wenn eine Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen keine Bezugnahme auf den Werbenden aufdrängt, sondern sich ein solcher Bezug nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Kritik an Mitbewerbern in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass diese Kritik den Werbenden selbst nicht trifft,
Ebenso BGH, Urt. v. 17.12.2015, I ZR 219/13, Tz.18; OLG Hamburg, Beschl. v. 22.6.2020, 3 W 37/20
OLG Köln, Urt. v. 13.4.2018, 6 U 145/17
Für die Erkennbarkeit eines konkreten Mitbewerbers genügt es nicht, dass "die", nämlich alle Mitbewerber in Bezug genommen werden, sondern es muss ein Mitbewerber oder jedenfalls eine kleine, aus den Mitbewerbern herausgehobene Gruppe von Mitbewerbern erkennbar werden. Das ist bei einem System- bzw. Warenvergleich … regelmäßig nur dann der Fall, wenn der Vergleich nicht nur auf die verglichene Produktgattung, sondern darüber hinaus auch auf einen konkreten Wettbewerber aus der Masse der diese Gattung anbietenden Leitungsgeber beziehbar ist. Bei einer generellen Bezugnahme wäre dies nur der Fall, wenn ein sehr überschaubarer Kreis an Konkurrenten mit dem betreffenden Produkt am Markt auftritt, so dass der angesprochene Verkehr gewissermaßen diesen Konkurrenten als pars pro toto stets individuell identifiziert.
OLG Köln, Urt. v. 28.7.2023, 6 U 175/22 (WRP 2023, 1389)
Das bloße Angebot einer Produktnachahmung erfüllt für sich allein nicht den Tatbestand der vergleichenden Werbung. Es fehlt insoweit an dem Erfordernis der Erkennbarkeit des Mitbewerbers. Zwar kann auch die Verwendung ähnlicher, auf das Originalprodukt anspielender Produktbezeichnungen und Produktaufmachungen eine mittelbare Erkennbarkeit des Mitbewerbers oder seiner Produkte begründen, Voraussetzung ist jedoch, dass sich aus der Werbung ergibt, dass das beworbene Produkt das Produkt des Mitbewerbers substituieren soll. Dies kann bei einer Gleichwertigkeitsbehauptung der Fall sein – z.B. aufgrund der Übernahme der Bestellnummern des anderen Unternehmens, von Duftvergleichslisten oder der Verwendung von Produktbeschreibungen mit Bezug auf das Konkurrenzprodukt – oder wenn das Produkt als eine Imitation oder Nachahmung des Produktes des Mitbewerbers beworben wird
Zur erkennbaren Bezugnahme von Parfumimitationen auf die Originalprodukte aufgrund eines branchentypischen Ausstattungs-Codes siehe KG Berlin, Urt. v. 28.8.2012, 5 U 48/06, II.2.f. - Creation Lamis.
Erkennbarmachung durch Nennung der Warengattung
EuGH, Urt. v. 19.4.2007, C‑381/05, Tz. 18 ff – De Landtsheer
Der Umstands, dass ein Unternehmen in seiner Werbeaussage nur auf eine Warengattung Bezug nimmt, schließt nicht von vornherein aus, dass diese Werbeaussage in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt.
Eine solche Werbeaussage kann unter vergleichende Werbung fallen, wenn aus ihr ein Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen als die erkennbar werden, auf die die Werbeaussage – auch nur mittelbar – konkret Bezug nimmt.
In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, wenn die Bezugnahme auf eine Warengattung nach den Umständen des Einzelfalls und insbesondere der Struktur des in Frage stehenden Marktes mehrere Mitbewerber oder die von ihnen angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.
Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.3.2014, I-20 U 151/13, Tz. 24
Unkenntlichkeit des Mitbewerbers oder seines Angebots
EuGH, Urt. v. 19.4.2007, C‑381/05, Tz. 51 ff – De Landtsheer
Für die Einstufung einer Werbeaussage als vergleichende Werbung und damit ihre Unterstellung unter die Geltung der Richtlinie ist eine unerlässliche Voraussetzung, dass in der Werbeaussage ein Mitbewerber des Werbenden oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar gemacht werden.
Daraus folgt, dass die in Art. 3a Abs. 1 (heute Art. 4) der Richtlinie für vergleichende Werbung aufgeführten Zulässigkeitsvoraussetzungen ausschließlich auf Werbeaussagen anwendbar sind, die vergleichenden Charakter tragen.
Die etwaige Unzulässigkeit einer Werbung, die auf eine Warengattung Bezug nimmt, ohne jedoch einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren erkennbar zu machen, fällt nicht in den Bereich der vergleichenden Werbung und kann daher nicht auf der Grundlage von Art. 3a Abs. 1 (heute Art. 4) der Richtlinie festgestellt werden.
Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine solche Werbung sind damit anhand anderer Vorschriften des nationalen Rechts oder gegebenenfalls des Gemeinschaftsrechts zu prüfen.
Eine solche Beurteilung wird notwendig auf andere Kriterien gestützt sein als diejenigen, nach denen sich die Zulässigkeit vergleichender Werbung bestimmt, ohne dass das Bestehen unterschiedlicher Niveaus im Schutz der Verbraucher oder der konkurrierenden Unternehmen zu berücksichtigen wäre, die sich daraus ergeben könnten.
Vergleichselement
BGH, Urt. v. 19.5.2011, I ZR 147/09, Tz. 18 f – Coaching-Newsletter
Vergleichende Werbung im Sinne von § 6 UWG setzt neben dem Erkennbarmachen konkreter Wettbewerber zwingend einen Vergleich der von diesen angebotenen, hinreichend austauschbaren Produkte voraus. Soweit früheren Entscheidungen etwas anderes entnommen werden könnte (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.2004 I ZR 171/01 - Genealogie der Düfte; Urt. v. 2.12.2004, I ZR 273/01 - Bestellnummernübernahme), hält der Senat daran nicht fest.
… Die Voraussetzungen für einen Werbevergleich sind grundsätzlich dann noch nicht erfüllt, wenn eine Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen keine Bezugnahme auf den Werbenden aufdrängt, sondern sich ein solcher Bezug nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Kritik an Mitbewerbern in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass diese Kritik den Werbenden selbst nicht trifft.
Ebenso BGH, Urt. v. 6.5.2021, I ZR 167/20, Tz. 19 – Vorsicht Falle
OLG Frankfurt, Urt. v. 18.2.2021, 6 U 181/20 (6 W 3/21), II.2.b.aa
In richtlinienkonformer Auslegung ist einschränkend erforderlich, dass neben dem Erkennbarmachen konkreter Wettbewerber zwingend ein Vergleich der von diesen angebotenen, hinreichend austauschbaren Produkte vorgenommen wird. Hierfür reicht die an Mitbewerbern und deren Leistungen allgemein geübte Kritik nicht aus. Eine solche Kritik enthält zwar unausgesprochen die Aussage, sie treffe auf den Äußernden selbst nicht zu; die Voraussetzungen für einen Werbevergleich sind aber noch nicht erfüllt, wenn eine Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen eine Bezugnahme auf den Werbenden nicht aufdrängt, sondern sich ein solcher Bezug nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Kritik an Mitbewerbern in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass diese Kritik den Werbenden selbst nicht trifft (BGH WRP 2012, 77 Rn 18, 19 - Coaching Newsletter).
OLG München, Beschl. v. 4.12.2020, 29 W 1708/20, Tz. 16
Ein Vergleich setzt voraus, dass der Werbende eine konkrete Aussage über das Verhältnis seines Angebots zum Angebot des Mitbewerbers macht. An einem Vergleich fehlt es daher grundsätzlich bei der bloßen Aufforderung, sich über das Angebot von Mitbewerbern zu informieren, um einen Vergleich vornehmen zu können. Es kommt darauf an, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Äußerung des Werbenden im konkreten Zusammenhang verstehen. Je konkreter die Werbung sich auf ein Produkt, seine Eigenschaften oder seinen Preis bezieht, desto eher wird in der Aufforderung zum Vergleich mit dem Angebot eines Mitbewerbers ein verkappter Vergleich liegen. Denn darin steckt die Behauptung, das eigene Angebot sei dem des Mitbewerbers überlegen oder doch gleichwertig (Köhler/Bornkamm/Feddersen. UWG. 38. Aufl., § 6 Rn. 56 w.w.N.).
OLG Frankfurt, Urt. v. 18.2.2021, 6 U 181/20 (6 W 3/21), II.2.b.aa
Maßgeblich ist insoweit die Verkehrsauffassung. Es kommt nicht auf die Sichtweise des Werbenden an. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kommt es insbesondere nicht darauf an, ob die Zeugin C einen Vergleich mit den Produkten der Antragstellerin anstellen wollte oder nicht.
OLG Hamburg, Urt. v. 30-3-2023, 15 U 63/22
Um den Anwendungsbereich des § 6 UWG zur vergleichenden Werbung zu eröffnen, bedarf es eines Vergleichs. Vergleichende Werbung setzt nicht nur voraus, dass ein Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Produkte unmittelbar oder mittelbar erkennbar gemacht werden; vielmehr muss sich darüber hinaus aus der Werbung (und nicht lediglich auf Grund außerhalb der Werbung liegender Umstände; BGH WRP 2018, 1074 Rn. 66 – ORTLIEB) ergeben, dass sich unterschiedliche, aber hinreichend austauschbare Produkte des Werbenden und des Mitbewerbers gegenüberstehen. Vergleichende Werbung liegt daher nur, aber auch immer dann vor, wenn die Werbung das Angebot des Werbenden dem Angebot eines anderen Unternehmers gegenüberstellt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 6 Rn. 46, 51 m.w.N.). An einem Vergleich fehlt es in der Regel dann, wenn ein Unternehmen sich darauf beschränkt, seine eigene Ware oder Dienstleistung anzupreisen, indem es deren Eigenschaften hervorhebt, weil es dann an einer Gegenüberstellung fehlt.
Beispiele vergleichender Werbung
BGH, Urt. v. 4.12.2008, I ZR 3/06 – Ohrclips
Die Wendungen "a la Cartier", "passen wunderbar zu Cartier Schmuck" und "für alle die Cartier Schmuck mögen" in einem Verkaufsangebot für Schmuckstücke von Drittunternehmen sind jeweils eine vergleichende Werbung, durch die die Wertschätzung des Zeichens "Cartier" in unlauterer Weise ausgenutzt wird.
BGH, Urt. v. 1.10. 2009, Tz. 28, I ZR 94/07 – Oracle
Wenn die Wiederverkäufer, die mit den Verhältnissen auf dem Markt gut vertraut sind, bei einer mehrfachen Annäherung an das Originalprodukt eine Verbindung zwischen den sich gegenüberstehenden Erzeugnissen herstellen, liegt eine vergleichende Werbung i.S. des § 6 Abs. 1 UWG vor, weil die Produkte des Wettbewerbers jedenfalls für die Zwischenhändler aufgrund der Gesamtaufmachungen in Gestaltung von Form und Farbe der Flakons und Verpackungen sowie der Bezeichnungen die Produkte der Klägerin erkennbar werden.
Zur Anlehnung von Parfumbezeichnungen und -aufmachungen:
KG Berlin, Urt. v. 28.8.2012, 5 U 48/06, II.2.f.cc - Creation Lamis
Bei dem Angebot einer für die angesprochenen Verkehrskreise ... erkennbaren (wenn im Streitfall auch nur partiellen und zurückhaltenden) Waren"nachahmung" trifft der Anbieter von Parfümwaren automatisch eine Aussage nicht nur über seine Waren, sondern auch über die Originalwaren, nämlich indem er implizit deren Gleichwertigkeit (imitierter Duft) behauptet. Daher liegt in der Werbung für und in dem Angebot von solchen Parfümprodukten ein Vergleich der angebotenen Waren mit den Originalwaren vor.
Zu Verwendung von Farbe als Identifikationsmerkmal:
OLG Frankfurt, Urt. v. 9.10.2014, 6 U 199/13, Tz. 25
Nach den Feststellungen des Landgerichts ist die Farbe „Blau“ die Unternehmensfarbe der Beklagten, die vom Verkehr im Zusammenhang mit Telekommunikationsleistungen als solche auch erkannt wird. Das Landgericht hat weiterhin zutreffend angenommen, dass es sich bei der Farbe „Rot“ um die Unternehmensfarbe der Klägerin handelt, die vom Verkehr im Zusammenhang mit der Bewerbung von Telekommunikationsdienstleistungen ebenfalls als solche erkannt wird.
Produktgegenüberstellungen
OLG Frankfurt, Urt. v. 18.2.2021, 6 U 181/20 (6 W 3/21), II.2.b.cc
Erfolgt eine Gegenüberstellung der Produkte des Werbenden mit dem allgemeinen Marktumfeld, werden daher die Voraussetzungen an einen Vergleich allenfalls dann erfüllt, wenn ganz konkrete Produkteigenschaften mit der Konkurrenz verglichen werden (ähnlich Köhler in Köhler/Bronkamm/Feddersen UWG, 39. Aufl., § 4 Rn 4.137). Es genügt nicht, sich allgemein gegenüber der Konkurrenz als „besser“ darzustellen.