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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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(1) Zuwendungen und Werbegaben

 

1. Zum Begriff der Zuwendungen und sonstige Werbegaben

2. Unentgeltlichkeit

a. Verkauf unter Selbstkosten

3. Abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung

4. Beispiele

a. Koppelungsangebote

b. Medien mit fachliche Informationen

c. Treueprogramme/Kundenbindungsprogramme

d. Ärztliche Leistungen

e. Verkaufshilfen/Werbehilfen

f. Arzneimitteldatenbank für Ärzte

g. Gewinnspiele

a. Verhältnis zu § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG

b. Das Gewinnspiel als Zuwendung

c. Gegenleistung

h. Fahrdienste

i. Verzicht auf Zuzahlung

5. Klinikprivileg

Zum Begriff der Zuwendungen und sonstige Werbegaben

 

Maßgeblich ist der Begriff der Werbegabe. Die ausdrücklich erwähnte Zuwendung ist nur ein Beispiel einer Werbegabe.

Der Begriff der Zuwendung bzw. Werbegabe ist weit auszulegen. Es werden alle Arten von gegenständlichen und nicht gegenständlichen Vorteilen erfasst. Darunter fallen Zugabe zur Hauptleistung, Boni, Geld- oder Naturalrabatt, Gutscheine, Rückvergütungen, Werbungszuschüsse und insgesamt jede Form einer geldwerten Zuwendung (Begr. BT-Drs. 16/194 S. 11).

BGH, Urt. v. 6.11.2014, I ZR 26/13, TZ. 14 - Kostenlose Zweitbrille

Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Hinblick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird.

Ebenso BGH, Urt. v. 25.4.2012, I ZR 105/10, Tz. 22 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; BGH, Urt. v. 17.8.2011, I ZR 13/10 - Arzneimitteldatenbank; BGH, Urt. v. 21.6. 1990, I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90 - Fortbildungs-Kassetten; OLG Hamburg, Urt. v. 27.6.2013, 3 U 26/12, Tz. 36; OLG Stuttgart, Urt. v. 9.7.2015, 2 U 83/14, Tz. 51; OLG Hamm, Urt. v. 6.8.2015, 4 U 137/14, Tz. 68; OLG München, Urt. v. 16.6.2016, 6 U 4300/15, II.2.a.cc; OLG Köln, Urt. v. 1.7.2016, 6 U 151/15, Tz. 50; OLG Hamburg, Urt. v. 18.5.2017, 3 U 180/16, II.2.a

OLG Hamburg, Urt. v. 27.6.2013, 3 U 26/12, Tz. 36

Bei den Zuwendungen und Werbegaben i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 1 HWG handelt es sich um Zugaben i.S.d. früheren ZugabeV.

OLG Köln, Urt. v. 23.3.2012, 6 U 189/11 (= MD 2012, 754)

Normziel ist es, durch weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, wobei für die Frage, ob zwischen der Zuwendung und der Heilmittelwerbung ein Zusammenhang besteht, auf die Sicht der Empfänger abzustellen ist, also darauf, ob die Angehörigen der Heilberufe, die als Empfänger in Betracht kommen, in der fraglichen Zuwendung ein Werbegeschenk sehen. Auch die unionsrechtlichen Bestimmungen (Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG), nach denen es verboten ist, den zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Personen materielle Vorteile zu gewähren, anzubieten oder zu versprechen, die nicht nur von geringem Wert und für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind, sollen Verkaufsförderungspraktiken verhindern, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken.

Jedoch einschränkend (und unter Aufhebung der vorstehend zitierten Entscheidung):

BGH, Urt. v. 12.12.2013, I ZR 83/12, Tz. 14 - Testen Sie Ihr Fachwissen

Das auf der Grundlage des Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot der Wertreklame soll (nur) solche Verkaufsförderungspraktiken verhindern, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken. Das setzt voraus, dass die beanstandete Werbung deren Adressaten veranlassen könnte, ihr Verhalten bei der Beratung der Kunden gerade im Blick auf die Gewinnchance, die sie durch die Teilnahme an dem Gewinnspiel der Beklagten erlangten, zu deren Gunsten unsachlich zu ändern.

Der Umstand, dass die Werbegabe auch das allgemeine Image eines Unternehmens fördern kann, schließt den Werbegabencharakter nicht aus.

BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 16 – Fahrdienst zur Augenklinik

Der Umstand, dass eine Werbegabe (hier ein Fahrdienst) geeignet ist, das Ansehen des Werbenden beim Publikum allgemein zu steigern, ändert nichts daran, dass sie aus der dafür maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs in erster Linie der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen des Werbenden dient und damit der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes eröffnet ist.

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Unentgeltlichkeit

 

BGH, Urt. v. 6.11.2014, I ZR 26/13, Tz. 14 - Kostenlose Zweitbrille

Eine Werbegabe setzt voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese also als ein Geschenk ansehen.

Ebenso BGH, GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs-Kassetten; BGH, Urt. v. 30.1.2003, I ZR 142/00 - Kleidersack; BGH, Urt. v. 17.8.2011, I ZR 13/10, Tz. 24 - Arzneimitteldatenbank; BGH, Urt. v. 12.12.2013, I ZR 83/12, Tz. 14 - Testen Sie Ihr Fachwissen); OLG Stuttgart, Urt. v. 9.7.2015, 2 U 83/14, Tz. 51; OLG Hamm, Urt. v. 6.8.2015, 4 U 137/14, Tz. 68; OLG München, Urt. v. 16.6.2016, 6 U 4300/15, II.2.a.cc

Unentgeltlichkeit kann vorliegen, wenn zunächst entgeltlich eine Bonus-, Club- oder ähnliche Karte erworben werden muss, die zum entgeltlichen Bezug einer Vergünstigung berechtigt (OLG Stuttgart, Urt. v. 17.1.2013, 2 U 92/12, II.B.3).

Ob eine unentgeltliche Vergünstigung gewährt wird, hängt u.a. von der Präsentation des Angebots ab.

BGH, Urt. v. 6.11.2014, I ZR 26/13, Tz. 18 - Kostenlose Zweitbrille

Das Verkehrsverständnis wird durch die Art und Weise mitbeeinflusst, in der das fragliche Angebot in der konkreten Werbung präsentiert wird .

Die Aussage 'Zwei zum Preis von einem" verspricht noch keine kostenlose Abgabe des zweiten Teils, sondern einen Gesamtpreis für zwei Teile.

BGH, Urt. v. 6.11.2014, I ZR 26/13, Tz. 14 - Kostenlose Zweitbrille

Werden dem Werbeadressaten mehrere Waren als ein einheitliches, mit einem Gesamtpreis zu entgeltendes Angebot präsentiert, so liegt keine unentgeltliche Vergünstigung und damit keine Werbegabe vor.

Gleiches wurde angenommen bei „1 (Brillen-)Glas geschenkt!“ und „Das D Gratis-Glas zu jeder Brille!“

OLG Hamm, Urt. v. 6.8.2015, 4 U 137/14, Tz. 69f

Werden dem Werbeadressaten mehrere Waren als ein einheitliches, mit einem Gesamtpreis zu entgeltendes Angebot präsentiert, liegt keine unentgeltliche Vergünstigung und damit keine Werbegabe vor.

Bei den Angaben „1 Glas geschenkt!“ und „Das D Gratis-Glas zu jeder Brille!“ handelt es sich um ein einheitliches Angebot, für das der Kunde einen Gesamtpreis zu zahlen hat. Dafür spricht bereits, dass der angesprochene Verbraucher an einem einzelnen „Gratis“-Brillenglas regelmäßig – von einem möglichen Reparaturfall abgesehen – kein Interesse hat. Bedarf besteht vielmehr an der kompletten Brille als funktionaler Einheit, bestehend aus Brillenfassung und zwei Gläsern mit passenden Korrekturwerten (vgl. BGH, GRUR 2000, 918 – „Null-Tarif“).

Ebenso OLG München, Urt. v. 16.6.2016, 6 U 4300/15, II.2.a.cc - 1 Glas geschenkt

Anders verhält es sich aber bei "Wer eines kauft, bekommt ein zweites gratis dazu".

OLG Stuttgart, Urt. v. 17.1.2013, 2 U 92/12, II.C.1.a, b.aa

Nach dem Gesamtbild der angegriffenen Werbung bietet die Beklagte nicht ein Leistungspaket an, bestehend aus zwei Brillen, sondern schenkt dem Kunden beim Kauf einer … Brille eine Zweit- oder eine Sonnenbrille. Dabei ist zwar wirtschaftlich betrachtet ein Komplettpreis ausgewiesen. Aber die sprachliche und die graphische Gestaltung der Werbung legt dem Verbraucher nahe, dass allein die „Erstbrille“, die er kauft, den gesamten Betrag wert und der angegebene Preis der Normalpreis für diese Brille ist. Er versteht das Angebot der Beklagten nicht als Bewerbung eines aus mehreren Teilen bestehenden Leistungspakets mit einem Gesamtpreis, sondern als die Werbung für eine Brille, garniert mit einem Geschenk. ...

Der Händler ist zwar grundsätzlich in seiner Preisgestaltung frei. Er darf diese aber nicht in Form von Preisabschlägen oder aufgehübscht durch Zugaben an den Verbraucher herantragen. Denn damit wird eine geldwerte Vergünstigung beworben, die nach der Wertung des Gesetzgebers geeignet ist, den Verkehr § 7 Abs. 1 HWG zuwider unsachlich zu beeinflussen. Letztlich läge auch ein Wertungswiderspruch vor, wäre die Zuwendung eines Barrabattes verboten, nicht aber die einer teureren Zweitbrille.

Begriffe wie 'kostenlos'oder 'gratis' weisen nicht zwingend auf eine Unentgeltlichkeit hin.

BGH, Urt. v. 6.11.2014, I ZR 26/13, Tz. 17 f - Kostenlose Zweitbrille

Die Bezeichnung als "kostenlos" trägt für sich allein noch nicht die Annahme einer unentgeltlichen Vergünstigung. Der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher geht erfahrungsgemäß davon aus, dass ein Kaufmann Waren von nicht unerheblichem Wert nicht ohne weiteres verschenkt. Er nimmt häufig an, dass die Kosten für eine als gratis beworbene Ware in den Preis des sonstigen Angebots mit eingerechnet sind. Er sieht eine als gratis beworbene Zusatzleistung deshalb nicht immer als ein von der entgeltlich abzugebenden Ware zu trennendes Geschenk an, sondern geht jedenfalls dann, wenn es sich bei der "gratis" hinzugegebenen Ware um eine mit dem beworbenen entgeltlichen Produkt identische Ware handelt, davon aus, dass der von ihm zu zahlende Preis die Zusatzleistung im Sinne von "zwei Waren zum Preis von einer" einschließt.

Das Verkehrsverständnis wird allerdings durch die Art und Weise mitbeeinflusst, in der das fragliche Angebot in der konkreten Werbung präsentiert wird. Die besondere Hervorhebung des Gratischarakters einer Zusatzleistung in einer werblichen Äußerung kann daher den Verbraucher glauben machen, die zusätzliche Ware werde unentgeltlich abgegeben.

OLG Hamm, Urt. v. 6.8.2015, 4 U 137/14, Tz. 71

Der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher geht nicht schon aufgrund der Verwendung der Angaben „gratis“ und „geschenkt“ von einer unentgeltlichen Vergünstigung aus. Er rechnet vielmehr aufgrund seiner Erfahrung damit, dass ein Kaufmann Waren von nicht unerheblichem Wert nicht ohne weiteres verschenkt. Er nimmt an, dass nicht selten die Kosten für eine als gratis beworbene Ware in den Preis des sonstigen Angebots mit eingerechnet sind.

Der Gesetzgeber ist jeder Form der Vergünstigung von Arzneimitteln über Rabatt- oder Bonussysteme, mit denen die arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften unterlaufen werden sollen, durch die Einführung von § 7 Abs. 1 Nr. 1, letzter Teilsatz HWG zum 13.8.2013 entgegengetreten. Danach sind Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel generell unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten.

Keine Unentgeltlichkeit ist anzunehmen, wenn der Begünstigte für die Zuwendung eine adäquate Gegenleistung erbringt. Die Gegenleistung darf aber nicht nur vorgeschoben sein.

OLG Hamburg, Urt. v. 27.6.2013, 3 U 26/12, Tz. 36

Die Antragsgegnerin versucht erfolglos, die Einstufung als unentgeltliche - also ohne Gegenleistung erfolgende - Vergünstigung durch den Hinweis auf den Fragebogen zu entkräften, den die Kunden nach Erhalt der ausgelobten Gegenstände ausfüllen sollen. … Dass die Kunden gemeinsam mit dem Blutzuckermessgerät den Hinweis erhalten, sie dürften das Gerät behalten, wenn sie den Fragebogen zurückschicken, ändert nichts daran, dass in der vorausgehenden Werbung, der die Kunden zur Registrierung veranlasst, ein solcher Zusammenhang nicht hergestellt wird; auf in dieser Weise dem Kunden auferlegte Bedingungen kann bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung der vorausgehenden Werbemaßnahme nicht abgestellt werden. Jedenfalls handelt es sich bei dem Ausfüllen des Fragebogens nicht um eine adäquate Gegenleistung für Waren im (von der Antragsgegnerin behaupteten) Wert von € 100.

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Verkauf unter Selbstkosten

 

[tooltip content="Zur Verfügung gestellt vom Justizportal Nordrhein-Westfalen (www.ntw.de)" url="" ]OLG Köln, Urt. v. 23.2.2011, 6 W 2/11 [/tooltip]

Das Angebot eines Scanners zu einem Preis von 5.000 € statt 17.900 € ist eine Zuwendung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG. Allerdings muss eine derartige Zuwendung unentgeltlich sein. Dazu ist aber eine völlige Unentgeltlichkeit nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, dass die Werbegabe nur scheinbar entgeltlich gewährt wird oder ein im Verhältnis zum marktgerechten Preis sehr geringfügiges Entgelt verlangt wird (vgl. OLG Nürnberg, WRP 2009, 106). Insofern können die Maßstäbe herangezogen werden, die im Rahmen des früheren § 1 Abs. 1 Satz 2 ZugabeVO entwickelt worden sind. Maßgeblich ist danach, ob der Preis für die Nebenware ordnungsgemäß kalkuliert worden ist oder nicht. Ein sog. Scheinentgelt liegt daher vor, wenn ein Artikel zum Einstandspreis oder sogar darunter verkauft wird.

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Abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung

 

BGH, Urt. v. 6.11.2014, I ZR 26/13, Tz. 24 - Kostenlose Zweitbrille

Eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG liegt allerdings nur dann vor, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet (vgl. BGH, GRUR 2014, 689 Rn. 14 - Testen Sie Ihr Fachwissen).

BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 18 – Fahrdienst zur Augenklinik

Wenn aber nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Patient … durch das Angebot (hier eines Fahrdienstes) veranlasst wird, gerade deswegen die Dienste des Werbenden in Anspruch zu nehmen, reicht das für die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung aus.

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Medien mit fachliche Informationen

 

BGH, Urt. v. 17.8.2011, I ZR 13/10 - Arzneimitteldatenbank

Wie der Senat in der Entscheidung „Fortbildungs-Kassetten“ entschieden hat, kann im Hinblick auf das mit § 7 HWG verfolgte Ziel, durch weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, auch ein Medium der Fachinformation wie etwa eine Kassette, eine Zeitschrift oder ein Buch als Werbegabe im Sinn dieser Vorschrift in Betracht kommen, wenn es kostenlos an Ärzte abgegeben wird und diese Abgabe in einem dem Gesetzeszweck genügenden Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel steht (BGH, GRUR 1990, 1041, 1042).

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Treueprogramme/Kundenbindungsprogramme

 

BGH, Urt. v. 26.3.2009, I ZR 99/07, Tz. 16 - DeguSmiles & more

Es ist als unerheblich anzusehen, dass die Kunden die für die Gewährung von Prämien erforderlichen Prämienpunkte nicht allein für mit bestimmten Produkten, sondern für alle bei der Beklagten getätigte Umsätze erhalten. … Die Eignung einer Zuwendung, den Absatz eines Heilmittels unsachlich zu beeinflussen, hängt nicht davon ab, ob die Zuwendung allein für genau benannte Heilmittel, eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl von Heilmitteln oder sogar für das gesamte, neben Heilmitteln auch andere Produkte umfassende Sortiment angekündigt und gewährt wird. Der Umstand, dass das von der Klägerin beanstandete, in Form eines Treueprogramms betriebene Kundenbindungssystem der Beklagten sich auf deren gesamtes Sortiment erstreckt, steht daher der Beurteilung, es handele sich um Absatzwerbung, nicht etwa zwingend entgegen.

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Ärztliche Leistungen

 

In bestimmten Konstellationen können auch ärztliche Leistungen als Zuwendungen gegeben werden. Das ist bsppw. der Fall, wenn eine Praxis oder Klinik mit unentgeltlichen Leistungen wirbt, bei denen der angesprochene Verkehr davon ausgeht, dass sie üblicherweise entgeltlich erbracht werden.

OLG Celle, Beschl. v. 3.11.2011, 13 U 167/11, 2.b.bb (= GRUR-RR 2012, 262)

Bei der angebotenen Venenkurzuntersuchung handelt es sich um einen Teil einer ärztlichen Leistung, die in der Regel nur gegen Geld zu erhalten ist. Der interessierte Verbraucher erwartet im Rahmen einer solchen ärztlichen Venenkurzuntersuchung eine individuelle körperliche Befunderhebung zu seinem Venensystem und gegebenenfalls eine weiterführende Beratung. Daher stellt sich die Kostenlosigkeit des Venenchecks jedenfalls aus Sicht des Verbrauchers als Zuwendung und sonstige Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG dar, die geeignet ist, seine Entscheidung, ob und in wessen Behandlung er sich begibt, unsachlich zu beeinflussen.

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Beispiele

Koppelungsangebote

 

[tooltip content="Zur Verfügung gestellt vom Justizportal Nordrhein-Westfalen (www.ntw.de)" url="" ]OLG Köln, Urt. v. 19.8.2011, 6 U 78/11, II.1[/tooltip]

Bei der Koppelung eines apothekenpflichtigen Arzneimittels mit einem Hörbuch handelt es sich aus der maßgeblichen Kundensicht bei der CD um eine unentgeltliche Zugabe zu dem Arzneimittel. Denn in Apotheken werden üblicherweise keine Hörbücher, sondern Heilmittel verkauft.

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Verkaufshilfen/Werbehilfen

 

Die verbotenen Zuwendungen und Werbegaben sind von Verkaufshilfen abzugrenzen, die einer nachfolgenden Handelsstufe zum Zwecke der Werbung für ein Arzneimittel zur Verfügung gestellt werden. Dazu zählt alles, was den Absatz eines Arzneimittels fördert (Display, Plakat, Broschüte, etc.), ohne der nachfolgenden Handelsstufe einen über die Absatzförderung hinaus gehenden, ihr verbleibenden wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen.

BGH, Urt. v. 25.4.2012, I ZR 105/10, Tz. 24 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT

Das Verbot von Werbegaben bei produktbezogener Werbung für Heilmittel soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Werbeadressaten begegnen. Eine solche Gefahr besteht dann nicht, wenn die Adressaten die Zuwendung nicht als ein ihnen zugedachtes Werbegeschenk ansehen. Werbegaben im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG sind daher von unentgeltlichen Werbehilfen an Angehörige der Heilberufe abzugrenzen, bei denen die Werbung gegenüber den Endverbrauchern im Mittelpunkt steht und die aus Sicht der Empfänger vorwiegend dem eigenen Interesse des Herstellers dienen. Werbehilfen können allerdings zugleich Werbegaben sein, wenn sie dem Einzel- oder Zwischenhändler einen über die Werbung gegenüber dem Endverbraucher oder Nächstabnehmer hinausgehenden gewichtigen Zweitnutzen bieten, der geeignet ist, den Kaufentschluss des Einzel- oder Zwischenhändlers zu beeinflussen.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.11.2008, I-20 U 173/07, Tz. 22

Von Werbegaben sind Werbe- und Verkaufshilfen des Herstellers abzugrenzen, die dieser im eigenen Interesse und mit dem Ziel, den Absatz seiner Waren zu fördern, verbreitet. Sie werden in der Rechtsprechung für zulässig erachtet.

Nach diesen Grundsätzen liegt in einer Werbebroschüre keine unzulässige "Werbegabe" im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG, sondern eine von dieser Vorschrift nicht erfasste Verkaufshilfe. ... Ein wirtschaftlicher Vorteil für die Apotheker als Empfänger der Hefte, der über eine mögliche werbebedingte Umsatzsteigerung hinausginge, ist nicht erkennbar und insbesondere auch nicht daraus herzuleiten, dass die Abgabe an die Apotheken kostenlos erfolgt.

Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung wurde zurückgewiesen (BGH, Beschl. v. 15.4.2010, I ZR 193/08).

OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.11.1984, 2 U 191/83

Werbekalender, die ein pharmazeutisches Unternehmen in großer Zahl als Werbehilfe und Verkaufshilfe an Apotheken und Drogerien zwecks Verteilung an die Kunden abgibt, und die nach der Art ihrer Aufmachung (Aufschrift, Stempelfeld) nicht zur Eigenwerbung der Apotheken und Drogerien geeignet sind, verstoßen nicht gegen § 7 HWG.

Ein Rätselheft für Apotheken mit Hinweise auf die jeweilige Apotheke auf der Titelseite und der Rückseite der Hefte sowie einer Vielzahl von Rätseln in deren Inneren, denen nur unwesentlich Arzneimittelwerbung beigefügt ist, wurde als Werbegabe, nicht als Werbehilfe gewertet (BGH, Urt. v. 25.4.2012, I ZR 105/10, Tz. 25 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT)

Die zeitweise Aufstellung eines Massagesessels in einer Apotheke, der von Kunden genutzt werden konnte und mit dem Werbung für eine Arzneimittelserie gemacht wurde, wurde nicht als Verkaufshilfe angesehen.

OLG Hamburg, Urt. v. 14.2.2013, 3 U 24/12, II.b.aa - Massagesessel

Werbegaben, d. h. alle unentgeltlich gewährten Vergünstigungen, die als Zugabe oder sonstige Werbegabe zum Zwecke der Absatzförderung von Heilmitteln gewerblich eingesetzt werden, sind daher von den unentgeltlichen Werbehilfen abzugrenzen, bei denen die Werbung gegenüber den Endverbrauchern im Mittelpunkt steht und die aus Sicht der Empfänger vorwiegend dem eigenen Interesse des Herstellers dienen (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.2012, I ZR 105/10, Tz. 24 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT). Werbehilfen können allerdings zugleich Werbegaben sein, wenn sie dem Einzel- oder Zwischenhändler einen über die Werbung gegenüber dem Endverbraucher oder Nachstabnehmer hinausgehenden gewichtigen - nicht notwendig überwiegenden Zweitnutzem - bieten, der geeignet ist, den Kaufentschluss des Einzel- oder Zwischenhändlers zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 25.4.2012, I ZR 105/10, Tz. 25 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; BGH, Urt. v. 24.3.1972, l ZR 130/70 - „Cognac-Portionierer = GRUR 1972, 611).

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.1.b.dd

Bei reinen Verkaufshilfen (z. B. Schaufensterdekoration) steht nicht die Werbung des Herstellers gegenüber dem Einzelhändler - z.B. dem Apotheker -, sondern gegenüber dem Endverbraucher im Mittelpunkt. Sie werden von Herstellern an Einzel- oder Zwischenhändler unentgeltlich abgegeben, um diesen die Werbung oder den Verkauf ihrer Produkte gegenüber Endverbrauchern oder Nächstabnehmern zu erleichtern. Sie dienen damit vorwiegend dem eigenen Interesse des Herstellers und sind damit keine Zuwendungen oder sonstige Werbegaben im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.11.2008, 20 U 173/07, Tz. 22).

Ebenso OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.2.b.dd  - Smiles®Plus Partnerprogramm

OLG München, Urt. v. 23.2.2017, 29 U 2934/16, II.2.b.dd  - Smiles®Plus Partnerprogramm

Im Streitfall handelt es sich bei den Service-Paketen nicht um Werbung der Beklagten gegenüber Apothekenkunden. Die Service-Pakete bestehen aus jeweils fünf verschiedenen Produktkategorien, enthalten Produkte zur Abgabe an die Apothekenkunden wie Pflaster, Boxen, Gummibären, Tüten, Patientenbroschüren, Karabiner, Taschentücher, Frisbees, Telefonblöcke, Kugelschreiber und Dosieretiketten und sind zur unentgeltlichen Weitergabe an die Apothekenkunden vorgesehen. Zwar ist auf den einzelnen Paketen und den Verpackungen der darin befindlichen Gegenstände jeweils das als Smiley ausgestaltete Logo des …Smiles®Plus Partnerprogramms der Beklagten angebracht (vgl. Anlage K 3, Seiten 3 und 4). Konkrete Arzneimittel der Beklagten werden damit aber nicht beworben. Die Apotheken sind auch nicht verpflichtet, die in den Service-Paketen enthaltenen Produkte ausschließlich an Apothekenkunden weiterzureichen, denen sie Arzneimittel der Beklagten abgeben. Die Apothekenkunden werden die unentgeltlich überlassenen Gegenstände als eine weitergehende Leistung der Apotheke zur Kundenbindung ansehen und nicht als Werbung der Beklagten für einzelne Importarzneimittel oder deren Leistungsfähigkeit. Vielmehr stellen die an die Bonuspunkte gekoppelten Service-Pakete eine zusätzliche Rabattierung der von den Apotheken abgegebenen Arzneimittel der Beklagten dar.

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Arzneimitteldatenbank für Ärzte (werbefinanziert)

 

Zur Zurverfügungstellung einer werbefinanzierten Arzneimitteldatenbank für und an Ärzte.

BGH, Urt. v. 17.8.2011, I ZR 13/10, Tz. 15, 19 - Arzneimitteldatenbank

Ärzte, denen die werbefinanzierte Arzneimitteldatenbank kostenlos zur Verfügung gestellt wird, erkennen keinen Zusammenhang mit einer Heilmittelwerbung und verstehen die Datenbank daher auch nicht als Zuwendung der dort werbenden Arzneimittelhersteller.

Ärzte sind heute ebenso wie die Angehörigen anderer Berufskreise daran gewöhnt, dass ihnen anzeigenfinanziert Informationen - etwa über das Internet, im Fernsehen oder in einer Zeitschrift - unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Eine solche Informationsvermittlung wird daher nicht als Geschenk empfunden, für das man sich - beispielsweise durch das Verschreiben bestimmter Präparate - in irgendeiner Weise gegenüber dem Zuwendenden dankbar erweisen müsste.

in Bestätigung von

OLG München, Urt. v. 3.12.2009, 29 U 3781/09, II.1.b.cc

Grundsätzlich kann auch ein Medium der Fachinformation (Kassette, Zeitschrift, Buch u.a.) als Zuwendung oder Werbegabe im Sinn des § 7 HWG in Betracht kommen, wenn es kostenlos an Ärzte abgegeben wird und diese Abgabe in einem dem Gesetzeszweck genügenden Zusammenhang mit der Werbung für ein Arzneimittel steht (vgl. BGH GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs-Kassetten). Für Arzneimitteldatenbanken gilt Entsprechendes. Ein solcher Zusammenhang setzt indes voraus, dass die Zuwendung zum Zwecke der Werbung erfolgt und dieser Zweck auch für den Empfänger der Leistung erkennbar ist; nach Sinn und Zweck des § 7 HWG ist weiter erforderlich, dass der Empfänger der Leistung deren unentgeltliche Verteilung in einen Zusammenhang mit einem oder mehreren bestimmten Arzneimitteln setzt und deren Herstellern zurechnet, da nur dann die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung besteht, die das Gesetz verhindern will (vgl. BGH GRUR 1990, 1041, 1042 - Fortbildungs-Kassetten). Die Bestimmung des § 7 HWG ist nur anwendbar, wenn gewährte Zuwendungen sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Werbung für konkrete Heilmittel darstellen (vgl. BGH GRUR 2009, 1082, Tz. 15 - DeguSmiles & more m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Arzneimitteldatenbank "i.p." weder um eine Zuwendung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG noch um eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG. Die genannte Arzneimitteldatenbank stellt sich aus der Sicht der angesprochenen Ärzte nicht als Werbung für konkrete Arzneimittel dar.

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Gewinnspiel

 

Verhältnis zu § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG

 

BGH, Urt. v. 12.12.2013, I ZR 83/12, Tz. 10 - Testen Sie Ihr Fachwissen

Aus der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG, wonach außerhalb der Fachkreise im Sinne des § 2 HWG für Arzneimittel nicht mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren geworben werden darf, deren Ergebnis vom Zufall abhängt, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, lässt sich nicht der Umkehrschluss ziehen, dass Preisausschreiben innerhalb der Fachkreise generell erlaubt sind.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.1.2013, I-20 U 93/12

Seit der Neufassung des § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG ist nach dem Willen des Gesetzgebers § 7 Abs. 1 HWG auf Preisausschreiben, die nicht einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, nicht (mehr) anwendbar. Ansonsten liefe nämlich der neugefasste § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG ins Leere, da die mit einem Preisausschreiben ausgelobten Preise fast immer erheblich mehr wert sind als die durch den Teilnehmer evtl. zu erbringende Gegenleistung, damit regelmäßig unverhältnismäßige Werbegaben im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG darstellen würden und mithin per se verboten wären.

OLG Koblenz, Urt. v. 23.11.2011, 9 U 493/11

Die Anwendung des § 7 HWG auf Gewinnspiele ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass § 11 Nr. 13 HWG für die Werbung mit Gewinnspielen außerhalb der Fachkreise eine ausdrückliche Regelung vorsieht. Die Vorschrift des § 7 HWG bezweckt den Schutz der Verbraucher vor unsachlicher Beeinflussung und ist daher weit auszulegen. Sie erfasst daher auch die Veranstaltung von Gewinnspielen, wenn ihre Voraussetzungen im Übrigen vorliegen.

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Das Gewinnspiel als Zuwendung

 

Vor den folgenden Ausführungen beachten Sie die vorstehend wiedergegebene Entscheidung des OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.1.2013, I-20 U 93/12, wonach § 7 HWG auf Gewinnspiele nur noch Anwendung findet, wenn die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG - wohl mit Ausnahme des Adressatenkreises 'Verbraucher', weil die Publikumswerbung sonst großzügiger behandet wird als die Werbung gegenüber Fachkreisen - erfüllt werden.

Die Instanzgerichte gingen lange Zeit davon aus, dass jede Veranstaltung von Gewinnspielen eine Zuwendung ist, die in den Anwendungsbereich des § 7 HWG fällt. Der BGH hat mittlerweile aber klargestellt, dass nur solche Zuwendungen erfasst werden, die ein wirtschaftliches Interesse daran erwecken, dass der Absatz des konkret  beworbenen Heilmittels gefördert wird. Das ist etwa möglich, wenn nachgewiesene Verschreibungen oder Verkäufe die Teilnahme ermöglichen oder die Gewinnchance erhöhen. Die bloße Beschäftigung mit der Heilmittelwerbung genügt noch nicht.

BGH, Urt. v. 12.12.2013, I ZR 83/12, Tz. 15 - Testen Sie Ihr Fachwissen

Nicht ausreichend ist die mögliche Beeinflussung der Werbeadressaten, die sich daraus ergibt, dass diese sich mit den Angaben in der Werbebeilage näher befassen müssen, wenn sie mit Aussicht auf Gewinn an der Verlosung ... teilnehmen wollten. Diese Einflussnahme bewirkt nur, dass die Werbeadressaten den Inhalt der Werbebeilage zur Kenntnis nehmen. Dadurch wird aber kein wirtschaftliches Interesse an der Abgabe des beworbenen Arzneimittels geweckt, dem das in § 7 Abs. 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot der Wertreklame entgegenwirken soll.

Überholt sind daher OLG Köln, Urt. v. 10.12.2010, 6 U 85/10; aufgehoben wurde OLG Köln, Urt. v. 23.3.2012, 6 U 189/11

Anders verhält es sich aber weiterhin bei der Werbung mit Gewinnspielen gegenüber Verbrauchern, die sich aber inbesondere nach § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG richtet. Entscheidungen aus der Zeit vor der HWG Reform 2012 müssen daher mit Bedacht gelesen werden, wie

OLG Koblenz, Urt. v. 23.11.2011, 9 U 493/11

Die Vorschrift des § 7 HWG bezweckt den Schutz der Verbraucher vor unsachlicher Beeinflussung. Dabei ist nicht abzustellen auf die tatsächliche Beeinflussung, sondern darauf, ob von der streitgegenständlichen Werbung der Beklagten eine konkrete Gefahr der ursächlichen Beeinflussung des angesprochenen Verkehrs ausgeht. Dies lässt sich im Hinblick auf die drei Gewinngutscheine im Wert von je 30 € nicht verneinen. Anderes wäre auch schon mit dem Wortlaut des Gesetzes ("Gegenstände von geringem Wert", "geringwertige Kleinigkeiten") nicht zu vereinbaren und widerliefe dem dargestellten Gesetzeszweck im Bereich des Gesundheitswesens.

In diesem Sinne auch OLG Nürnberg, Urt. v. 29.11.2011, 3 U 1429/11, II. 3.

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Gegenleistung

 

Gewinnspiele gegenüber Fachkreisen sind nur unzulässig, wenn sie geeignet sind, das Verhalten der Fachkreise gerade im Blick auf die Gewinnchance unsachlich zu ändern (BGH, Urt. v. 12.12.2013, I ZR 83/12, Tz. 15 - Testen Sie Ihr Fachwissen). In allen anderen Fällen kommt es auf die weitere Frage, die sich in früheren Urteilen stellte, nämlich ob der Teilnehmer für seine Gewinnchance eine Gegenleistung erbringt, nicht mehr an. Frühere Entscheidungen (z.B. OLG Nürnberg, Urt. v. 29.11.2011, 3 U 1429/11, II. 4; OLG Koblenz, Urt. v. 23.11.2011, 9 U 493/11) sind obsolet.

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Fahrdienste

 

Der BGH  hat einen Meinungsstreit über die Frage beendet, ob das Angebot eines Fahrdienstes (zum Arzt, vom Arzt in die Klinik etc.) eine produktbezogene Werbung und außerdem eine Zuwendung darstellt.

BGH, Urt. v. 12.2.2015, I ZR 213/13, Tz. 16 – Fahrdienst zur Augenklinik

Der Umstand, dass der beanstandete Fahrdienst der Beklagten geeignet ist, deren Ansehen beim Publikum allgemein zu steigern, ändert nichts daran, dass der Fahrdienst aus der dafür maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs in erster Linie der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen der Beklagten dient und damit der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes eröffnet ist.

Durch die Entscheidung wurde die Argumentation in OLG Köln, Urt. v. 22.11.2013, 6 U 91/13, Tz. 33, 35 verworfen.

Die Linie des BGH vertrat schon früher:

OLG Düsseldorf, Urt. v. 4.12.2012, I-20 46/12, Tz. 37 ff - Shuttle-Service

Die Antragsgegnerin bietet die hier in Rede stehende Zugabe nicht als Imagewerbung an, sondern in Bezug auf konkrete Verfahren und Behandlungen. ...

Zwar fällt nicht jede Werbung für Verfahren und Behandlungen unter die Bestimmungen des Heilmittelwerbegesetzes. Einbezogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung), nicht hingegen die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Verfahren und Behandlungen für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt. Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt danach maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Verfahren und Behandlungen im Vordergrund steht (BGH GRUR 2003, 353, 355 f. – Klinik mit Belegärzten). Diese Einschränkung trägt dem Zweck des Heilmittelwerbegesetzes Rechnung, den Einzelnen und die Allgemeinheit vor den Gefahren einer unsachgemäßen Selbstmedikation und einer unsachlichen Werbung zu schützen (Köhler a.a.O., § 4 Rn. 11.133). Der Patient soll davor geschützt werden, seine Entscheidung auf sachfremde Erwägungen zu stützen.

Nach diesen Grundsätzen wirbt die Antragsgegnerin mit dem Angebot eines kostenlosen Transfers zur und von der Klinik D. für konkrete Verfahren und Behandlungen. So führt die streitgegenständliche Werbung im Internet ganz konkrete Operationen und Behandlungen auf. Patienten, die mit der Möglichkeit rechnen, eine derartige Operation zu benötigen, werden so dazu veranlasst, sich zur Behandlung an die Antragsgegnerin zu wenden, weil sie im Falle einer Operation den Transport zur Klinik D. nicht selber organisieren und bezahlen müssen.

Zur ergänzenden Frage, ob es sich bei einem Fahrdienst um eine handelsübliche Nebenleistung handelt, siehe OLG Köln, Urt. v. 29.4.2016, 6 U 91/13, Tz. 33 und hier.

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Verzicht auf Zuzahlung

 

OLG Stuttgart, Urt. v. 9.7.2015, 2 U 83/14, Tz. 52

Die Beklagte bietet mit der Ankündigung, die auch aus Sicht des gesetzlich Versicherten anfallende Zuzahlung zu übernehmen, eine nicht berechnete geldwerte Vergünstigung im Zusammenhang mit der Werbung für eine nicht eingegrenzten Vielzahl von Heilmitteln oder sogar des gesamten Sortiments des werbenden Unternehmens insoweit an. Spätestens durch diese Art der Werbung wird dem angesprochenen Verbraucher bewusst, dass auch für diese Leistung seiner gesetzlichen Krankenversicherung eine Zuzahlung anfällt; von dieser soll er - einem Geschenk gleichkommend - vom Anbieter freigestellt werden. Auch aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs wird damit eine Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG ausgelobt. Diese mit dem begehrten Heilmittel nicht in einer Warengleichartigkeit in Verbindung stehende Zusatzleistung ist in hohem Maße geeignet, den Werbeadressaten in unsachlicher Weise hinsichtlich seiner Entscheidung, wo er dieses Heilmittel erwirbt, zu beeinflussen. Denn ähnlich wie die Praxisgebühr ist diese Zuzahlung negativ konnotiert, auch der Gesetzgeber beschäftigt sich im Rahmen einer Wirksamkeitskontrolle mit diesem sozialversicherungsrechtlichen Steuerungsinstrument; zudem sind Beträge bis zu 10,00 EUR für Rentner, die oftmals mit einer nur geringen Rente auskommen müssen, ein erhebliches Kaufargument, sprich ein nachhaltiges Marketing-instrument, deren Nachfrageverhalten zu steuern. Damit liegt eine relevante Werbegabe vor, die jedenfalls bei diesen bezeichneten Vergünstigungen auch die Geringwertigkeitsschwelle übersteigt. Danach ist der Grundverbotstatbestand des § 7 Abs. 1 HWG insoweit erfüllt.

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Klinikprivileg

 

OLG Celle, Beschl. v. 3.11.2011, 13 U 167/11, 2.f (= GRUR-RR 2012, 262)

Nach dem so genannte Klinikprivileg gelten für Kliniken (und vergleichbare gewerbliche Unternehmen) nicht dieselben Werbebeschränkungen wie für Ärzte, denn bei ihnen handelt es sich zumindest auch um Gewerbebetriebe, die aufgrund des höheren personellen und sachlichen Aufwands und der laufenden Betriebskosten durch Werbebeschränkungen typischerweise stärker belastet sind als die Gruppe niedergelassener Ärzte. Sie sind zur Sicherung ihrer Existenz darauf angewiesen, auf ihr Leistungsangebot aufmerksam zu machen. Kliniken (und vergleichbare Unternehmen) dürfen daher in sachangemessener Weise für ihre eigenen wenngleich durch angestellte Ärzte, Vertragsärzte und Belegärzte erbrachten Leistungen und für die Eigenschaften ihres Betriebs, insbesondere Klinikführung, -ausstattung und -athmosphäre werben (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11.114 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 31.10.2002, I ZR 60/00, zitiert nach juris, Rn. 48). Sachangemessen ist die Werbung, wenn sie einem berechtigten Informationsbedürfnis der Patienten entspricht.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG

http://www.webcitation.org/6XnfGR5tZ