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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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9. Produktschutz nach § 3 und § 4 Nr. 4 UWG

1. Produktsschutz neben § 4 Nr. 3 UWG

2. Einschieben in eine fremde Serie

a. Voraussetzung der Unlauterkeit des Einschiebens in eine fremde Serie

b. Zeitliche Begrenzung

3. Systematisches Nachahmen

4. Preisunterbietung

5. Ausnutzen eines Vertragsbruchs

5. Wettbewerbliches Leistungsschutzrecht

Literatur: Sack, Rolf, Leistungsschutz nach § 3 UWG, GRUR 2016, 782; ders., Fallgruppen des Leistungsschutzes nach § 3 UWG, WRP 2017, 7ff, 132 ff

Produktsschutz neben § 4 Nr. 3 UWG

 

In § 4 Nr. 3 UWG werden drei Unlauterkeitstatbestände genannt, in denen eine Produktnachahmung wettbewerbsrechtlich unzulässig sein kann. Lange wurde nicht ausgeschlossen, dass für einen Produktschutz außerhalb dieser drei Tatbestände auf § 3 Abs. 1 oder § 4 Nr. 4 UWG zurückgegriffen werden kann. Davon hat der BGH mittlerweile Abstand genommen.

BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/16, Tz. 78 f - Segmentstruktur

Der Senat ist bislang davon ausgegangen, dass die Annahme von Unlauterkeitsmerkmalen nicht auf die in § 4 Nr. 9 Buchst. a bis c UWG aF ausdrücklich geregelten Tatbestände beschränkt ist, sondern in Ausnahmefällen auch eine Behinderung im Rahmen des § 4 Nr. 9 UWG aF in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden kann.

Daran hält der Senat nicht fest. Die Behinderung ist vom Gesetzgeber mit der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des UWG vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414, 1415) in § 4 Nr. 10 UWG als eigenständiger Unlauterkeitstatbestand geregelt und unverändert in die Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG 2015 übernommen worden. Im Interesse einer systematisch klaren Abgrenzung der in § 4 UWG geregelten Tatbestände ergeben sich die unter dem Gesichtspunkt der Behinderung maßgeblichen Unlauterkeitsvoraussetzungen allein aus § 4 Nr. 4 UWG und der zu § 4 Nr. 10 UWG aF ergangenen Rechtsprechung des Senats. Damit sind keine Rechtsschutzlücken verbunden. Insbesondere kommt die für den Tatbestand des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes anerkannte Möglichkeit der dreifachen Schadensberechnung auch in Betracht, wenn eine Nachahmung von Waren und Dienstleistungen die Voraussetzungen der Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG erfüllt (aA Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 3.63 und 4.209, ders. § 9 Rn. 1.36b; Wiebe in MünchKomm.UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 224). In einem solchen Fall geht es ebenfalls um den Eingriff in eine schützenswerte wettbewerbliche Marktposition des Mitbewerbers, der den in § 4 Nr. 3 UWG geregelten Tatbeständen vergleichbar ist.

Überholt sind damit z.B.: BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04 – Handtaschen; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.1.2015, 11 U 101/12, Tz. 95; OLG Köln, Urt. v. 22.6.2011, 6 U 46/11, Tz. 28; OLG Schleswig, Urt. v. 26.9.2013, 16 U (Kart) 49/13, B.2 - Subway-Restaurant

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Ein ergänzender Produktschutz außerhalb von § 4 Nr. 3 UWG wurde früher in folgenden Fällen angenommen:

Einschieben in eine fremde Serie

 

Beim Einschieben in eine fremde Serie handelt es sich um einen Sonderfall der Produktnachahmung, der in der Vergangenheit am Nachbau des Legosteins entwickelt wurde. Der BGH hat diese Fallvariante mittlerweile aufgegeben.

BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/16, Tz. 94 ff - Segmentstruktur

Bei dem in § 4 Nr. 3 UWG geregelten Nachahmungsschutz gegen unlauteres Verhalten ist nicht allein die Ausnutzung eines fremden Leistungsergebnisses und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Möglichkeit des Herstellers des nachgeahmten Erzeugnisses anspruchsbegründend, die Entwicklungs- und Markterschließungskosten sowie einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften. Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes sind vielmehr neben der Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Produkts ein unlauteres Verhalten des Mitbewerbers und damit besondere Begleitumstände, die außerhalb eines sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. nur BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 23 - Exzenterzähne, mwN).

Allerdings hat der Senat in eng begrenzten Fällen, in denen das Lauterkeitsrecht ausnahmsweise den Schutz einer Leistung als solcher zum Gegenstand hat, eine - an den für diese Leistung vorgesehen sondergesetzlichen Fristen orientierte - zeitliche Begrenzung erwogen. So hat der Senat im Hinblick auf den nach der älteren Rechtsprechung zugebilligten Schutz gegen ein "Einschieben in eine fremde Serie" angenommen, dass Ansprüche nach dieser Fallgruppe - unabhängig davon, ob an ihr überhaupt festzuhalten ist - jedenfalls mit Orientierung an die im Patentrecht, im Gebrauchsmusterrecht und im Designrecht sondergesetzlich vorgesehenen Fristen für den Schutz von technisch gestalteten Spielzeugbausteinen zeitlich zu begrenzen sind (BGH, Urt. v. 2.12.2004, I ZR 30/02, II.4 - Klemmbausteine III).

An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht fest. Für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen die Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Produkts ist stets ein unlauteres Verhalten des Mitbewerbers erforderlich. Einen allgemeinen Schutz von Innovationen gegen Nachahmungen sieht das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nicht vor. Hinzukommen muss vielmehr ein lauterkeitsrechtlich missbilligtes Verhalten gemäß § 4 Nr. 3 oder Nr. 4 UWG. Anspruchsbegründend sind in diesen Fällen nicht allein die Übernahme eines fremden Leistungsergebnisses und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Möglichkeit des Herstellers des nachgeahmten Erzeugnisses, die Entwicklungs- und Markterschließungskosten sowie einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften. Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes sind vielmehr neben der Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Produkts ein unlauteres Verhalten des Mitbewerbers und damit besondere Begleitumstände, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. nur BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 23 - Exzenterzähne, mwN). Dadurch werden keine Schutzlücken eröffnet. ... Für die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Serie, deren Anwendung auf wenige Einzelfälle beschränkt geblieben ist, bieten die bestehenden gewerblichen Schutzrechte, insbesondere der Schutz durch eine dreidimensionale Warenformmarke, durch ein Design oder ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ausreichende Schutzmöglichkeiten. Für einen weitergehenden Schutz eines reinen Leistungsergebnisses durch die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Serie nach dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz besteht kein Anlass mehr.

Überholt damit u.a. BGH, Urt. v. 8.12.1999, I ZR 101/97, II.3.b.cc – Modulgerüst (= GRUR 2000, 521)

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Identische Nachahmung

 

In seiner Handtaschen-Entscheidung hat der BGH als einen Fall der unlauteren Produktnachahmung die fast identische Nachahmung des Designs eines bekannten Erzeugnisses genannt, wenn Original und Nahahmung nicht voneinander unterscheiden werden können.

BGH, Urt. v. 11.1.2007, I ZR 198/04, Tz. 51 – Handtaschen

Ein Ausnahmefall kann unter besonderen Umständen vorliegen, wenn der Mitbewerber durch die Nachahmung wettbewerbswidrig behindert wird. So liegt der Fall bei der fast identischen Nachahmung des Designs eines berühmten Produkts, wenn kein Grund für die Anlehnung zu erkennen ist und keine Vorsorge dafür getroffen wird, dass der angesprochene Verkehr Original und Kopie voneinander unterscheiden kann.

Diese Rechtsprechung hat er zwischenzeitlich aufgegeben.

BGH, Urt. v. 4.5.2016, I ZR 58/16, Tz. 94 - Segmentstruktur

Bei dem in § 4 Nr. 3 UWG geregelten Nachahmungsschutz gegen unlauteres Verhalten ist nicht allein die Ausnutzung eines fremden Leistungsergebnisses und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Möglichkeit des Herstellers des nachgeahmten Erzeugnisses anspruchsbegründend, die Entwicklungs- und Markterschließungskosten sowie einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften. Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes sind vielmehr neben der Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Produkts ein unlauteres Verhalten des Mitbewerbers und damit besondere Begleitumstände, die außerhalb eines sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. nur BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 23 - Exzenterzähne, mwN).

In aller Regel dürfte in dieser Konstellation jedoch sowohl die Voraussetzungen des § 4 Nr. 3 a) UWG wie des § 4 Nr. 3 b) UWG vorliegen.

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Systematisches Nachahmen

 

Es ist unter Umständen unlauter, wenn ein Unternehmen die Produkte eines anderen Unternehmens systematisch nachahmt. Die Annahme einer unlauteren Nachahmung erfordert in solchen Fällen allerdings eine umfassende Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Umstände.

BGH, Urt. v. 14.12.1995, I ZR 240/93, II.3.d - Vakuumpumpen

Die Beurteilung erforderte eine umfassende Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Umstände unter Einbeziehung der … Wechselwirkung mit dem Grad der wettbewerblichen Eigenart und mit dem der Nachahmung. Zu den … besonders zu berücksichtigenden Umständen gehören vor allem das von der Klägerin behauptete schrittweise und zielbewusste Anhängen an eine Vielzahl ihrer Produkte, die freie Wählbarkeit einer Fülle von Gestaltungselementen und die aufgrund der Ersparung kostspieliger, eigener Entwicklungsarbeit mögliche erhebliche Preisunterbietung in Verbindung mit den daraus erzielten Wettbewerbsvorteilen. …

Ist wettbewerbliche Eigenart gegeben, so kommt es neben den weiter erörterten Umständen nur auf ein planmäßiges und zielstrebiges Anhängen an. Dieses ist hier angesichts der Vielzahl der nahezu identisch nachgeahmten FRV-Pumpen zu bejahen, sofern die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Gestaltungselemente frei wählbar und damit austauschbar sind, so dass der Beklagten ein hinreichender Spielraum für abweichende Gestaltungen verbleibt. Aber auch in einem anderen Falle kann die Übernahme gleichwohl zulässig sein, wenn darin - im Blick auf das Freihaltebedürfnis der Mitbewerber am Stand der Technik und unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks und der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - die angemessene Verwirklichung einer technischen Aufgabe liegt. Der Nachbauer kann daher grundsätzlich unter mehreren Lösungen die technisch angemessene Lösung auch dann wählen, wenn sie ein Mitbewerber für sein Erzeugnis benutzt. Darauf wird sich der Nachbauer in den Fällen des systematisch-zielbewussten Anhängens in der Regel aber dann nicht berufen können, wenn er bei den einzelnen Produkten ohne Not jeweils eine Fülle technisch-funktionaler Einzelheiten, die frei wählbar sind, übernimmt

OLG Hamburg, Urt. v. 8.10.2015, 3 U 143/13, II.A.1.b.bb

Durch Nachahmungen kann es unter Umständen zu einer gezielten Behinderung kommen, wenn systematisch Produktreihen – deren wettbewerbliche Eigenart unterstellt – nachgeahmt werden und hierbei ein planmäßiges und zielstrebiges Anhängen an den Mitbewerber vorliegt (BGH, GRUR 1996, 210 Rn. 35 – Vakuumpumpen; GRUR 2002, 820 Rn. 56 – Bremszangen).

OLG Schleswig, Urt. v. 26.9.2013, 16 U (Kart) 49/13, B.2 - Subway-Restaurant

Eine Behinderung kommt insbesondere in Betracht bei einer systematischen Nachahmung einer Vielzahl von Erzeugnissen eines Mitbewerbers, wobei in der Gesamtwürdigung insbesondere die Zahl der nachgeahmten Produkte, die freie Wählbarkeit der Gestaltungselemente und das Ausmaß der eingesparten Entwicklungskosten zu berücksichtigen sind (Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn 9.66): Je mehr Produkte übernommen werden und je länger der entsprechende Zeitraum ist (erstes Moment), desto eher ist eine systematische Übernahme anzunehmen. Beim Nachbau (zweites Moment) ist darauf Bedacht zu nehmen, ob es sich bei dem einzelnen „Produkt“ nur um die Übernahme einer jeweils technisch angemessenen Lösung handelt oder ob ohne Not eine Fülle technisch funktionaler Einzelheiten übernommen worden ist, die frei (und also auch anders) wählbar gewesen wäre. Je höher schließlich (drittes Moment) die eingesparten Entwicklungskosten sind und die dadurch ermöglichte Preisunterbietung ist, desto eher ist unter dem Gesichtspunkt der Entwicklungskosten eine Behinderung anzunehmen, bei der der Nachahmer die wettbewerbliche Entfaltung des Herstellers des Originals beeinträchtigt, weil er die übernommene Leistung ohne entsprechenden Aufwand auf den Markt bringen kann.

Ob der Tatbestand erfüllt ist, ist in einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der einander widerstreitenden Interessen des Schöpfers der Leistung und des Nachahmers sowie der Interessen der Abnehmer und der Allgemeinheit zu beurteilen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und/oder je höher der Grad der Nachahmung ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Unlauterkeit begründen.

Im Urteil wird nachfolgend eingehend dargelegt, dass die Übernahme wesentlicher Konzeptmerkmale der Subway-Restaurantkette durch ehemalige Subway-Lizenznehmer beim Betrieb konkurrierender Fast-Food-Restaurants aufgrund der Umstände des Einzelfalls nicht unzulässig ist.

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Preisunterbietung

 

Die Unlauterkeit einer Nachahmung ergibt sich in aller Regel nicht daraus, dass der Nachahmende das Erzeugnis zu einem günstigeren Preis anbietet als der Hersteller des Originals.

BGH, Urt. v. 12.12.2002, I ZR 221/00, II.1.b - Pflegebett

Die Klägerin hat neben der Nachahmung, die unter den gegebenen Umständen nicht die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten begründen kann, keine zusätzlichen Unlauterkeitsmomente aufzeigen können. Preisunterbietungen sind als solche grundsätzlich wettbewerbsgemäß.

Eine Ausnahme kann darin bestehen, dass der Hersteller des Originals sein Erzeugnis nur durch einen wesentlichen wirtschaftlichen oder technischen Aufwand herstellen konnte und der Nachahmende sich diesen Aufwand sparen kann.

BGH, Urt. v. 14.12.1995, I ZR 240/93, II.3.d - Vakuumpumpen

Es ist richtig, dass der Hersteller des Vorbilds die mit einem zulässigen Nachbau verbundene Preisunterbietung in aller Regel hinzunehmen hat. In der Rechtsprechung ist aber, um dem Ersthersteller nicht jeden Anreiz zur Fortentwicklung des Standes der Technik zu nehmen, anerkannt, dass die Preisunterbietung die unmittelbare und die fast identische Leistungsübernahme dann wettbewerbswidrig machen kann, wenn die Übernahme des mit hohen Entwicklungskosten belasteten Leistungsergebnisses zu einer ganz erheblichen, sich im Verkaufspreis niederschlagenden Diskrepanz der Gestehungskosten der beiderseitigen Erzeugnisse führt

BGH, Urt. v. 24.6.1966, Ib ZR 32/64 - Saxophon (= GRUR 1966, 617)

Die Frage, wann die grundsätzlich erlaubte Preisunterbietung durch den Nachbilder dazu führen kann, den Nachbau überhaupt als wettbewerbswidrig zu erachten, hängt mit der Frage zusammen, wann eine wettbewerbswidrige unmittelbare, mühelose Übernahme eines fremden Leistungsergebnisses tatbestandlich als gegeben angesehen werden kann. Gerade eine unmittelbare, mühelose Vervielfältigung mit Hilfe technischer Verfahren kann erfahrungsgemäß, sofern sie sich auf ein mit hohen Entwicklungskosten belastetes Arbeitsergebnis bezieht, zu einer so erheblichen, sich im Verkaufspreis niederschlagenden Diskrepanz der Gestehungskosten der beiderseitigen Erzeugnisse führen, dass im Bereich der nur wettbewerbsrechtlich schutzwürdigen Leistungen auf bestimmten Gebieten jeder Anreiz zur Fortentwicklung des Standes der Technik genommen wäre.

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Ausnutzen eines Vertragsbruchs

 

BGH, Urt. v. 15.7.2004, I ZR 142/01, II.3.c.aa – Metallbett

Das (bloße) Ausnutzen eines Vertragsbruchs unterfällt weder einer der im dortigen § 4 Nr. 9 (alt) ausdrücklich aber nicht abschließend (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Dr 15/1487, S. 18) genannten Fallgruppen, noch liegt darin ein sonstiger unlauterkeitsbegründender Umstand.

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Wettbewerbliches Leistungsschutzrecht

 

BGH, Urt. v. 19.11.2015, I ZR 149/14, Tz. 23 ff - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II

Im Schrifttum wird vereinzelt angenommen, dass das "character merchandising", das heißt die Verwendung bekannter fiktiver Figuren, unter bestimmten Voraussetzungen dem wettbewerblichen Leistungsschutz unterfallen kann (vgl. Kur, GRUR 1990, 1, 10 ff.). Dabei gehe es nicht - wie beim wettbewerblichen Leistungsschutz gemäß § 4 Nr. 3 UWG - um die Bewertung von Handlungsunrecht, sondern um die Herausbildung eines neuen Schutzrechts, dessen Wurzeln zum einen in den erheblichen Investitionen und zum anderen im Eigenwert der Gestaltungen, d.h. ihrer Verwertbarkeit auch außerhalb des engeren, urheberrechtlich geschützten Kontextes, liegen (Kur, GRUR 1990, 1, 11).

Dieser Auffassung tritt der Senat nicht bei. Er hat bislang offengelassen, ob ein unmittelbarer Leistungsschutz auf der Grundlage der Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG gewährt werden kann (vgl. BGHZ 187, 255 Rn. 19 - Hartplatzhelden.de).  ...

Die richterrechtliche Schaffung eines Leistungsschutzrechtes im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG, welches dem Schutz der Verwertbarkeit einer fiktiven Figur außerhalb des Urheberrechts sowie dem Schutz der vom Rechteinhaber im Bereich der wirtschaftlichen Verwertung dieser Figur erbrachten Investitionen dient, ist nicht bereits deshalb geboten, weil dies die gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG grundrechtlich geschützten Interessen des Inhabers der Rechte an der Figur nahelegen. Eine allein der Klägerin als Rechteinhaber zugewiesene Verwertungsbefugnis würde die Wettbewerbsfreiheit und damit auch die Interessen der Allgemeinheit sowie die ebenfalls grundrechtlich geschützten Interessen der Beklagten (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) einschränken und kommt daher nur bei einem überwiegenden Interesse der Klägerin in Betracht (vgl. BGHZ 187, 255 Rn. 25 - Hartplatzhelden.de; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rn. 9/79; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rn. 90).

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