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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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9. Entbehrlichkeit der Abmahnung

1. Grundsatz: Abmahnung ratsam

2. Entbehrlichkeit der Abmahnung

2a. bei einem ergänzenden Sequstrationsantrag

2b. bei besonderer Eile

2c. bei ersichtlicher Erfolglosigkeit oder Unzumutbarkeit

Sonderfall: mehrere Unterlassungsschuldner im gleichen Lager

2d. nicht schon bei vorsätzlichem Handeln

Grundsatz: Abmahnung ratsam

 

Die Abmahnung ist keine Voraussetzung für die Einleitung eines Gerichtsverfahrens (keine Zulässigkeitsvoraussetzung).

Bei einer unterbliebenen Abmahnung kann der Unterlassungsschuldber den Unterlassungsanspruch im Gerichtsverfahren aber sofort anerkennen (§ 93 ZPO). Der Gläubiger muss dann die Kosten des Gerichtsverfahrens übernehmen.

 

Eine Abmahnung ist aber in sehr seltenen und eng umgrenzten Ausnahmefällen entbehrlich. In diesen Fällen kann der Unterlassungsschuldner sich nicht auf ein sofortiges Anerkenntnis berufen.

Wer ein gerichtliches Verfahren einleitet, ohne vorher abgemahnt zu haben, geht insgesamt aber ein hohes Kostenrisiko ein. Die Gefahr, dass er sämtliche Kosten des Verfahrens tragen muss, ist signifikant.

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Entbehrlichkeit der Abmahnung

 

Eine Abmahnung ist nicht erforderlich,

bei einem ergänzenden Sequstrationsantrag

  • wenn bestimmte Gegenstände beim Gegner sequestriert (beschlagnahmt) werden müssen. Durch die Abmahnung würde der Abgemahnte nur gewarnt. Er könnte auf die Idee kommen, die ansonsten der Beschlagnahme unterfallenden Gegenstände beiseite zu schaffen. Im Anwendungsbereich des UWG kann dies vorkommen bei Fällen der unlauteren Nachahmung von Waren (§ 4 Nr. 9 UWG).

KG, Beschl. v. 25.4.2008, 5 W 39/06

Wird im einstweiligen Verfügungsverfahren neben dem Unterlassungsanspruch ein Sequestrationsanspruch geltend gemacht, kann sich die Unzumutbarkeit der Abmahnung daraus ergeben, dass eine Abmahnung dem Verletzer die Möglichkeit eröffnen könnte, zur Vermeidung wesentlicher Nachteile den vorhandenen angegriffenen Warenbestand beiseite zu schaffen und damit den Anspruch des Verletzten auf Vernichtung der Ware zu unterlaufen (OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 29; Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, § 8 UWG Rdn. 1.48). Maßgeblich ist, ob die Umstände des konkreten Einzelfalls geeignet sind, bei dem Berechtigten die ernste Besorgnis zu begründen, dass der Unterlassungsschuldner sich bei einer vorherigen Abmahnung um schnelle Beseitigung eines etwa vorhandenen Warenbestandes bemühen werde (OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 191). Diese Besorgnis ist grundsätzlich berechtigt, wenn es sich um einen Fall der Weiterverbreitung schutzrechtsverletzender Ware handelt. In diesen Fällen darf der Unterlassungsgläubiger regelmäßig davon ausgehen, dass der Verletzer die Sequestrierung zu vereiteln versucht um die sich aus einer Sequestrationsanordnung ergebenden wirtschaftlichen Nachteile zu vermeiden (OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 191).

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 11.1.2013, 6 W 82/12

Die Abmahnung zur Abwendung einer Kostenentscheidung nach § 93 ZPO ist dann entbehrlich, wenn sie aus Sicht des Gläubigers zu der Zeit, zu der er entscheiden muss, ob er im betreffenden Einzelfall abmahnt oder dies unterlässt, bei Anlegung eines objektiven Maßstabes unzumutbar ist. Unzumutbar ist die vorherige Abmahnung jedenfalls, wenn durch die damit verbundene Warnung des Schuldners der Rechtsschutz vereitelt würde. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn mit der einstweiligen Verfügung nicht nur Unterlassung, sondern auch eine Sequestration begehrt wird. In derartigen Fällen liegt es im Allgemeinen nahe, dass der Schuldner den Beweis für sein schutzrechtswidriges Verhalten beiseite schaffen würde, wenn er von der bevorstehenden Beschlussverfügung durch Abmahnung Kenntnis erhielte, um so wirtschaftliche Nachteile zu vermeiden. Grundsätzlich ist eine Abmahnung in solchen Fällen nur dann nicht unzumutbar, wenn - für den Gläubiger erkennbar - konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die zu vermutende Gefahr des Beiseiteschaffens von Ware ausnahmsweise ausgeschlossen ist. Nur in diesen Fällen kann daher an die fehlende Abmahnung die Kostenfolge des § 93 ZPO geknüpft werden.

... Maßgeblich ist insoweit die Sicht des Gläubigers bei Einleitung des Verfahrens.

Die Abmahnung ist aber nur entbehrlich, wenn der Sequestrationsanspruch auch besteht. Wenn er unbegründet ist, muss abgemahnt werden.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 9.7.2015, 6 W 59/15

Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. GRUR 2006, 264; Beschlüsse vom 9.11.2005 - 6 W 138/05 - und vom 8.7.2010 - 6 W 92/10) ist die vor Einreichung eines Eilantrages im Kosteninteresse des Antragsgegners in der Regel erforderliche Abmahnung grundsätzlich entbehrlich, wenn neben anderen Ansprüchen mit dem Eilantrag auch ein auf die Sicherung eines Vernichtungsanspruchs gerichteter Sequestrationsantrag (Herausgabe von Verletzungsgegenständen an den Gerichtsvollzieher) gestellt wird; denn eine solche Abmahnung liefe dem Zweck der Sequestrationsanordnung zuwider, da sie dem Antragsgegner Zeit und Gelegenheit gäbe, diejenigen Maßnahmen zur Beiseiteschaffung der Verletzungsgegenstände zu ergreifen, die mit der einstweiligen Verfügung gerade unterbunden werden sollen.

Den genannten Senatsentscheidungen lagen jedoch Sachverhalte zugrunde, in denen die Sequestrationsanordnung erlassen und … anerkannt worden war. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor; vielmehr ist der Sequestrationsantrag der Antragstellerin in der Sache zurückgewiesen worden. Damit stand der Antragstellerin derjenige Verfügungsanspruch, der nach der Rechtsprechung des Senats die Abmahnung ausnahmsweise insgesamt hätte entbehrlich machen können, gerade nicht zu. Das Landgericht hat der Antragstellerin die auf den Sequestrationsantrag entfallenden Kosten bereits nach § 91 I ZPO auferlegt, so dass insoweit für einen Kostenwiderspruch der Antragsgegnerin ohnehin kein Raum ist. Der Kostenwiderspruch richtet sich vielmehr gegen den Teil der Kostenentscheidung, der die Unterlassungs- und Auskunftsansprüche betrifft.

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bei besonderer Eile

 

  • in Fällen besonderer Dringlichkeit.

Allerdings ist in solchen Fällen besondere Vorsicht geboten, da es die modernen Kommunikationsmittel in Verbindung mit kurzen Fristsetzungen durchaus erlauben, auch sehr kurzfristig unter Setzung sehr kurzer Fristen abzumahnen.

OLG Saarbrücken, Urt. v. 14.7.2008, 1 W 99/08

Wenn es nach den konkreten Umständen des Falles unzumutbar war, den Verletzer vor der Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe erst noch abzumahnen, weil eine besondere Dringlichkeit bestand, kann eine Abmahnung entbehrlich sein. Eine solche besondere Eilbedürftigkeit kann etwa dann angenommen werden, wenn der in Rede stehende Wettbewerbsverstoß, als die Gefahr seiner Begehung für die Verfügungsklägerin erkennbar wurde, aus objektivierter klägerischer Sicht ohne die sofortige Erwirkung einer einstweiligen Verfügung nicht mehr verhinderbar war.

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bei ersichtlicher Erfolglosigkeit oder Unzumutbarkeit

 

KG, Beschl. v. 1.11.2002, 5 W 139/02

Zwar ist ein Kläger in Wettbewerbssachen im eigenen Interesse grundsätzlich gehalten, vor der Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe den Verletzer abzumahnen. Anderenfalls läuft der Kläger Gefahr, die Kosten nach § 93 ZPO tragen zu müssen. Ebenso gilt aber, dass der Verletzer ausnahmsweise auch ohne Abmahnung Veranlassung zur Klagerhebung (Antragstellung) im Sinne des § 93 ZPO gegeben hat, wenn eine Abmahnung deswegen als entbehrlich anzusehen ist, weil sie aus der Sicht des Klägers voraussichtlich erfolglos geblieben wäre oder aber für den Verletzten unzumutbar ist.

Der Sinn des von der Rechtsprechung entwickelten Erfordernisses der Abmahnung des Verletzers vor Inanspruchnahme (zivil-) gerichtlicher Hilfe dient einer raschen und effektiven Unterbindung des Wettbewerbsverstoßes und der Verhütung gerichtlicher Auseinandersetzungen durch außergerichtlicher Unterlassungserklärungen. Daher ist unter Abwägung aller Gesamtumstände im Einzelfall zu prüfen, ob eine Abmahnung aus der Sicht des Verletzten, auf die abzustellen ist, im Zeitpunkt der Antragstellung deswegen entbehrlich war, weil eine Unterlassungserklärung nicht zu erwarten war, oder aber ihm eine Abmahnung unzumutbar war.

LG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2015, 4b O 5/15

Die vorherige Verwarnung ist entbehrlich, wenn sie für den Verletzten unzumutbar ist. Das ist noch nicht dann der Fall, wenn sich die Rechtsverletzung aus Sicht des Klägers oder Antragstellers als vorsätzlich begangen darstellt. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die vorherige Abmahnung Erfolg versprechend ist. Unzumutbarkeit ist vielmehr nur gegeben, wenn die mit einer vorherigen Abmahnung notwendig verbundene Verzögerung unter Berücksichtigung der gerade im konkreten Fall gegebenen außergewöhnlichen Eilbedürftigkeit schlechthin nicht mehr hinnehmbar ist, etwa um einen besonderen Schaden von dem Kläger abzuwenden oder sich dem Kläger bei objektiver Sicht der Eindruck geradezu aufdrängen musste, der Verletzer baue auf die grundsätzliche Abmahnpflicht und wolle sich diese zunutze machen, um mindestens eine Zeit lang ungestört die Verletzungshandlungen begehen zu können und sich gegebenenfalls nach damit erzieltem wirtschaftlichen Erfolg unter Übernahme vergleichsweise niedriger Abmahnkosten zu unterwerfen (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 139 PatG Rn 163 m.w.N.).

Eine Abmahnung soll entbehrlich sein, wenn gegen den Schuldner bereits ein durchsetzbares Verbot. sei es in Form eines Gerichtsurteils, sei es in Form einer Unterlassungserklärung, vorliegt und der Schuldner daggegen verstößt. Aber auch in solchen Fällen ist Vorsicht geboten, wenn bspw. die Umstände beim neuerlichen Verstoß von früheren Verstoß abweichen oder wenn es nicht ausgeschlossen erscheint, dass der neuerliche Verstoß versehentlich erfolgte (vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 25.8.2015, 3 W 75/15).

Ein weiterer Einzelfall:

OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.7.2014, 6 W 51/14, Tz. 12

Ausnahmsweise kann die Abmahnung entbehrlich sein, wenn sie von vornherein nutzlos erscheint. Ein solcher Ausnahmefall ist hier gegeben. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hatte mit E-Mail vom 17.2.2014 die streitgegenständlichen Äußerungen des Antragsgegners unter der Überschrift „Mundstücke“ beanstandet. Das Schreiben erfüllt zwar nicht die Anforderungen an eine wirksame Abmahnung. Jedoch ließ die Reaktion des Antragsgegners erkennen, dass eine förmliche Abmahnung zwecklos ist und nicht zu einer außergerichtlichen Unterwerfung führen wird. Der Antragsgegner signalisierte in seiner Antwortmail vom selben Tage zwar Bereitschaft, konkret beanstandete Formulierungen gegebenenfalls abzuändern. Gleichzeitig wies er jedoch darauf hin, dass „Abmahnungen uns in keinster Weise schrecken und uns niemals zu niemals zu rechtfertigenden Zugeständnissen an der Wahrheit bewegen werden.“ In einem Nachtrag, den er im Anschluss an ein Telefonat mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin verfasste, heißt es: „Damit wäre wohl auch der Weg zu einer vernünftigen Verständigung verbaut, die ich gegen Ende meiner obigen E-Mail entgegenkommenderweise anklingen ließ. Sie wollen (juristischen) Krieg, also sollen Sie ihn auch bekommen.“ Mit diesen Äußerungen hat der Antragsgegner Anlass zur Einreichung des Verfügungsantrags gegeben. Er brachte damit zum Ausdruck, dass er es auf eine gerichtliche Klärung ankommen lassen will. Es war nicht mehr damit zu rechnen, dass eine förmliche Abmahnung Erfolg haben wird.

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Sonderfall: mehrere Unterlassungsschuldner im gleichen Lager

 

Wenn ein Unternehmen neben dem Geschäftsführer/Vorstand des Unternehmens zusätzlich in in Anspruch genommen werden soll und die Abmahnung des Geschäftsführers bereits erfolglos war, muss das Unternehmen selber noch einmal abgemahnt werden. Dies gilt aber nicht in dem umgekehrten Fall, dass das Unternehmen erfolglos abgemahnt wurde und danach zusätzlich auch noch der Geschäftsführer des Unternehmens in Anspruch genommen werden soll.

KG, Beschl. v. 8.3.2011, 5 U 155/10

Wenn ein Unternehmen erfolglos abgemahnt wird, mag eine weitere Abmahnung eines Organs des Unternehmens überflüssig erscheinen (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 12 Rn. 1.14). Denn es liegt eher fern, dass etwa ein Geschäftsführer sich unterwirft, wenn er gleichzeitig für das von ihm vertretene Unternehmen eine Unterwerfung ablehnt.

Dies kann aber auf den umgekehrten Fall einer erfolglosen Abmahnung des Geschäftsführers nicht ohne weiteres übertragen werden. Denn ein Geschäftsführer haftet persönlich auf Unterlassung nur unter der weiteren Voraussetzung, dass er entweder  selbst die Rechtsverletzung begangen oder veranlasst hat oder die eines anderen gekannt und pflichtwidrig nicht verhindert hat (BGH, GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen; BGH, WRP 2009, 1001, TZ. 47 - Internet-Video-Recorder). Ein Gläubiger muss daher regelmäßig damit rechnen, dass der abgemahnte Geschäftsführer eine persönliche Unterwerfung (nur) deswegen ablehnt, weil er die besonderen persönlichen Voraussetzungen einer Haftung für sich verneint.

KG, Beschl. v. 8.3.2011, 5 U 155/10

Wird ein Unternehmen erfolglos abgemahnt, kann eine zusätzliche Abmahnung einer mit ihr kapitalmäßig und persönlich verflochtenen Schwestergesellschaft überflüssig erscheinen, wenn beide Unternehmen gleichermaßen an dem Wettbewerbsverstoß beteiligt sind (Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 12 Rn. 1.14). Dies gilt insbesondere dann, wenn das abgemahnte Unternehmen juristisch beraten einen Wettbewerbsverstoß verneint und deshalb eine Unterwerfung ablehnt.

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nicht schon bei vorsätzlichem Handeln

 

Vorsätzliches Handeln des wettbewerbswidrig Handelnden allein macht die Abmahnung nicht entbehrlich. Gerade derjenige, der vorsätzlich handelt, hat sich möglicherweise bereits Vorfeld dazu entschlossen, sich einer Abmahnung zu unterwerfen, da er ja weiß, dass sein Verhalten rechtswidrig ist. Er kalkuliert die Abmahnung ein.

LG Düsseldorf, Urt. v. 17.3.2015, 4b O 5/15

Die vorherige Verwarnung ist entbehrlich, wenn sie für den Verletzten unzumutbar ist. Das ist noch nicht dann der Fall, wenn sich die Rechtsverletzung aus Sicht des Klägers oder Antragstellers als vorsätzlich begangen darstellt.

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