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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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h) Rechtsmissbrauch/culpa in contrahendo

Wer wegen der Verletzung eines Unterlassungsvertrags in Anspruch genommen wird, versucht verständlicherweise mit allen Mitteln, um die Zahlung einer Vertragsstrafe herumzukommen. Ein möglicher Einwand ist, dass die Unterlassungserklärung rechtsmissbräuchlich erlangt wurde; ein anderer dass der Unterlassungsgläubiger sich wegen einer Verletzung vorvertraglicher Pflichten so behandeln lassen muss, als sei die Unterlassungserklärung nicht abgegeben worden.

1. Rechtsmissbrauch

2. Culpa in Contrahendo/Verschulden bei Vertragsschluss

Rechtsmissbrauch

 

Beim Rechtsmissbrauch sind zwei verschiedene Konstellationen zu unterscheiden:

  1. Es wird rechtsmissbräuchlich eine Vertragsstrafe geltend gemacht

BGH, Urt. v. 31.5.2012, I ZR 45/11, Tz. 20 ff -  Missbräuchliche Vertragsstrafe

Der Anwendungsbereich von § 8 Abs. 4 UWG ist auf Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG beschränkt. Auf vertragliche Ansprüche, insbesondere Zahlungsansprüche, ist die Vorschrift weder direkt noch entsprechend anwendbar. Wesentliche Funktion des § 8 Abs. 4 UWG ist es, als Korrektiv der weit gefassten Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG zu wirken. Diese Gläubigermehrheit besteht aber nicht, wenn sich ein Wettbewerber gegenüber einem bestimmten Mitbewerber zu einer vertragsstrafebewehrten Unterlassung verpflichtet hat. Es stellt daher keine Regelungslücke dar, wenn die Erhebung derartiger Ansprüche nur durch die allgemeinen Grenzen des § 242 BGB beschränkt ist.

Die Frage, ob die Geltendmachung einer Vertragsstrafe aufgrund der Unterlassungserklärung eines Mitbewerbers rechtsmissbräuchlich ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Umstände, die im Rahmen des § 8 Abs. 4 UWG einen Rechtsmissbrauch begründen, können dabei herangezogen werden, soweit sie auch im Zusammenhang mit der Vereinbarung der Vertragsstrafe stehen.

Verhaltensweisen, die der gerichtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach § 8 Abs. 4 UWG entgegenstehen können, können die Forderung von Vertragsstrafen nur ausschließen, soweit sie für die Abgabe der Unterwerfungserklärung ursächlich waren oder mit ihr jedenfalls im Zusammenhang stehen. Dabei wird teilweise angenommen, dass ein aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossener Unterwerfungsvertrag nach § 314 BGB aus wichtigem Grund gekündigt und der Geltendmachung von Vertragsstrafen schon vor der Kündigung der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegengehalten werden kann (vgl. OLG Hamm, GRUR-RR 2011, 196, 198 f.; Köhler in Köhler/Bornkamm UWG, § 8 Rn. 4.6; vgl. auch Fezer/Büscher aaO § 8 Rn. 298). Im Streitfall ist der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Einwand des Rechtsmissbrauchs einem Vertragsstrafeanspruch mit Erfolg entgegengehalten werden kann, wenn der ihm zugrundeliegende Unterlassungsvertrag aufgrund einer missbräuchlichen Abmahnung zustande gekommen ist, jedoch nicht nachzugehen.

BGH, Urt. v. 8.5.2014, I ZR 210/12, Tz. 23 – fishtailparka

Auch ohne Kündigung kann einem vertraglichen Vertragsstrafeanspruch ausnahmsweise der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegenstehen, wenn der Anspruch dem Gläubiger aufgrund einer erfolgten Gesetzesänderung unzweifelhaft, das heißt ohne weiteres erkennbar, nicht mehr zusteht (BGHZ 133, 316, 329 - Altunterwerfung I; Urt. v. 6.7.2000, I ZR 243/97 - Altunterwerfung IV). An diesen zu § 242 BGB entwickelten Grundsätzen hat sich durch die Kodifizierung der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) und des Kündigungsrechts von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) nichts geändert.

OLG Hamm, Urt. v. 17.8.2010, 4 U 62/10

Ein Rechtsmissbrauch kann ... einer Vertragsstrafenforderung als materiell-rechtliches Hindernis in Form eines Einwandes entgegengehalten werden. Beim Vertragsstrafenanspruch gibt der Rechtsmissbrauch dem Schuldner regelmäßig ein Kündigungsrecht. Soweit der Gläubiger vor der Kündigung die Zahlung einer Vertragsstrafe verlangt, steht dem der Einwand aus § 242 BGB ... entgegen. Der Rechtsmissbrauch ist auch dann zu berücksichtigen, wenn sich der Abgemahnte nicht ausdrücklich darauf ruft, sondern die Klageforderung nur allgemein als unbegründet erachtet.

Das gleiche gilt für die Frage des missbräuchlichen Vorgehens nach § 242 BGB. Auch der Einwand der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB ist von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn der Sachverhalt genügend Anhaltspunkte für ein solches Verdikt ergibt, ohne dass sich der Schuldner ausdrücklich darauf berufen muss.

OLG Frankfurt, Urt. v. 4.10.2012, 6 U 217/11, Tz. 31

Die Berufung auf ein nicht (rechtzeitig) gekündigtes Vertragsstrafeversprechen kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der vertraglich gesicherte gesetzliche Unterlassungsanspruch dem Gläubiger aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Änderung (z.B. Gesetzesänderung oder Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung) unzweifelhaft, d.h. ohne dass es weiterer Feststellungen oder einer Wertungsentscheidung bedarf, nicht mehr zusteht (vgl. BGH, GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe, Tz. 22; OLG Karlsruhe, WRP 2012, 1296, juris-Rn. 35; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 UWG Rn. 1.164).

 

ABER:

OLG Hamm, Urt. v. 22.03.2012, I-4 U 194/11, Tz. 56

Für die Einwendung der unzulässigen Rechtsausübung genügt grundsätzlich nicht (allein) der Einwand der Beklagten, ihr Handeln sei nicht wettbewerbswidrig. Denn dieser Einwand ist ihr durch den Unterlassungsvertrag abgeschnitten. Der rechtliche Grund für die Abgabe einer solchen Unterlassungserklärung ist nämlich regelmäßig der von den Parteien verfolgte Zweck, einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch durch einen vereinfacht durchsetzbaren und strafbewehrten vertraglichen Anspruch zu ersetzen. Der Einwand, das beanstandete Verhalten sei nicht wettbewerbswidrig, ist damit regelmäßig ausgeschlossen (jurisPK-Hess, 2. Aufl., § 12 UWG Rn. 78; Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 12 UWG Rn. 1.158).

S.a. OLG Frankfurt, Urt. v. 4.10.2012, 6 U 217/11, Tz. 32

BGH, Urt. v. 31.5.2012, I ZR 45/11, Tz. 29 -  Missbräuchliche Vertragsstrafe

Mit der Unterwerfungserklärung soll in der Regel auch ein möglicher Streit zwischen Abmahnendem und Abgemahntem darüber vermieden werden, ob das beanstandete Verhalten wettbewerbsrechtlich unlauter ist und einen Unterlassungsanspruch begründet. Dies gilt auch für die Frage, ob der Unterlassungsanspruch wegen Rechtsmissbrauchs gerichtlich nicht durchsetzbar ist.

Das gilt aber wiederum nicht, wenn die höchstinstanzliche Rechtsprechung nach Abgabe der Unterlassungserklärung festgestellt hat, dass das Verhalten nicht wettbewerbswidrig ist.

BGH, Urt. v. 15.12. 2011, I ZR 174/10, Tz. 57 – Bauheizgerät

Wäre die Unterwerfungserklärung anders auszulegen, wäre der Klägerin die Berufung auf den vertraglichen Unterlassungsanspruch ... als unzulässige Rechtsausübung verwehrt, weil das zu unterlassende Verhalten nach höchstrichterlicher Rechtsprechung künftig zweifelsfrei als rechtmäßig zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1996 - I ZR 265/95  - Altunterwerfung I; Urt. v. 2.7.2009, I ZR 146/07,  Rn. 21 - Mescher weis).

BGH, Urt. v. 8.5.2014, I ZR 210/12, Tz. 30 – fishtailparka

Der Umstand, dass ein Instanzgericht nach Abschluss der Unterlassungserklärung feststellt, der gesetzliche Unterlassungsanspruch bestehe nicht, … ist ungeeignet, eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung der Vertragsstrafe zu begründen. Dadurch verwirklicht sich lediglich ein Risiko, das die Beklagten in Kauf genommen haben, indem sie die Unterlassungserklärung abgaben statt eine gerichtliche Klärung herbeizuführen.

2. Es wird eine Vertragsstrafe aus einer Unterlassungserklärung geltend gemacht, die auf einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung beruht:

KG, Urt. v. 9.12.2016, 5 U 163/15, 5 W 27/16, Tz. 163 ff

Ein aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossener Unterwerfungsvertrag kann nicht nur nach § 314 BGB aus wichtigem Grund gekündigt, sondern der Geltendmachung von Vertragsstrafen schon vor der Kündigung der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegen gehalten werden (OLG München WRP 1992, 270; OLG Hamm GRUR-RR 2011, 196; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 12, Rn. 1.164; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 8, Rn. 4.6; Fritzsche in: Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 8, Rn. 479; Schaub in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 20, Rn. 15b). ...

Der Zweck des § 8 Abs. 4 UWG ist nicht darauf beschränkt, verhindern zu wollen, dass sich missbräuchlich Abmahnende über Abmahnkosten bereichern.

Die Vorschrift hat vielmehr neben der Aufgabe der Bekämpfung von Missbräuchen bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch die Funktion eines Korrektivs gegenüber der weit gefassten Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG. Nach § 8 Abs. 3 UWG kann ein und derselbe Wettbewerbsverstoß durch eine Vielzahl von Anspruchsberechtigten verfolgt werden. Dies erleichtert zwar die im Interesse der Allgemeinheit liegende Rechtsverfolgung; die Fülle der Anspruchsberechtigten kann aber den Anspruchsgegner in erheblichem Maße belasten, so insbesondere dadurch, dass der Wettbewerbsverstoß zum Gegenstand mehrerer Abmahnungen und gerichtlicher Verfahren gemacht werden kann. Umso wichtiger ist es, dass die Regelung des § 8 Abs. 4 UWG immer dann eine Handhabe bietet, wenn wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Beseitigung oder Unterlassung missbräuchlich geltend gemacht werden, insbesondere wenn sachfremde Ziele die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung darstellen (BGH GRUR 2012, 730 – Bauheizgerät, Rn. 14; BGH GRUR 2013, 176 – Ferienluxuswohnung, Rn. 17; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 8, Rn. 4.2). ...

Es erscheint widersinnig, demjenigen, der in der vorherrschenden Absicht, sich zu bereichern, abmahnt, den Anspruch auf Erstattung der vergleichsweise geringen Abmahnkosten zu versagen, den Anspruch auf die regelmäßig weitaus höhere Vertragsstrafe aber ohne weiteres zu belassen.

KG, Urt. v. 9.12.2016, 5 U 163/15, 5 W 27/16, Tz. 174 ff

Verhaltensweisen, die der gerichtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach § 8 Abs. 4 UWG entgegenstehen können, können die Forderung von Vertragsstrafen nur ausschließen, soweit sie für die Abgabe der Unterwerfungserklärung ursächlich waren oder mit ihr jedenfalls im Zusammenhang stehen (BGH GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe, Rn. 22; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 8, Rn. 4.8). ...

Es können ausschließlich solche Tatsachen berücksichtigt werden, die entweder vor der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung ... zu Tage getreten sind, mögen sie der Beklagten auch erst später bekannt geworden sein, oder solche Tatsachen, die Rückschlüsse auf die Sachlage vor diesem Tage zulassen.

Der zumindest notwendige Zusammenhang mit der Abgabe der Unterwerfungserklärung der Beklagten ergibt sich durch das planmäßige Vorgehen des Klägers gegen seine ... Mitbewerber, von ihm als Marktbereinigung bezeichnet.

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Culpa in Contrahendo/Verschulden bei Vertragsschluss

 

OLG Hamm, Urt. v. 22.03.2012, I-4 U 194/11, Tz. 60 ff

Es ist … fraglich, ob die (allein) objektiv fehlerhafte Darstellung der Rechtslage in einer Abmahnung … den Vorwurf der Verletzung von - aus der Aufnahme von Verhandlungen zum Abschluss des Unterlassungsvertrages resultierenden - Sorgfaltspflichten durch den Abmahnenden zu begründen vermag.

Insoweit bestehen schon im Hinblick auf das im Wettbewerbsrecht für den Gläubiger bestehende, gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 UWG als Obliegenheit ausgestaltete Abmahngebot als Vorstufe zur gerichtlichen Geltendmachung von wettbewerblichen Abwehransprüchen, grundsätzliche Bedenken. Denn danach reicht - anders als bei der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung - allein die objektiv unbegründete Abmahnung grundsätzlich nicht aus, Ansprüche des Abgemahnten zu begründen. Schadensersatzansprüche kommen erst dann in Betracht, wenn die Grenze zum Missbrauch überschritten ist.

Zudem ist fraglich, ob von einem pflichtwidrigen Verhalten des Abmahnenden gesprochen werden kann, wenn dieser sich - wie die Klägerin in der Abmahnung vom 20.05.2010 - nicht auf die (reine) Äußerung einer Rechtsansicht beschränkt, sondern seine Auffassung durch dezidierte und mit Fundstellen untermauerte Ausführungen zur Erläuterung der Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Handelns begründet. Denn dem Schuldner, zu dessen allgemeinem Lebensrisiko die Konfrontation mit unberechtigten Ansprüchen gehört, wird damit alles an die Hand gegeben, was er benötigt, um sich durch eigene Erkundigungen – und diese obliegen ihm selbst - über die Rechtslage zu vergewissern, statt "blindlings" den Aussagen des Gläubigers zu folgen.

S.a. OLG Frankfurt, Urt. v. 4.10.2012, 6 U 217/11, Tz. 31 f

OLG Hamm, Urt. v. 13.12.2012, 4 U 107/12, Tz. 83, 85

Grundsätzlich kann allein durch eine objektiv fehlerhafte Darstellung der Rechtslage in einer Abmahnung nicht der Vorwurf der Verletzung von - aus der Aufnahme von Verhandlungen zum Abschluss des Unterlassungsvertrages resultierenden - Sorgfaltspflichten durch den Abmahnenden begründet werden (Ahrens-Achilles, 6. Aufl., Kap 7 Rn 38 Fn 129; a.A. wohl OLG Karlsruhe OLGR CR 1998, 361). Dies ergibt sich schon aus dem im Wettbewerbsrecht für den Gläubiger bestehenden, gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 UWG als Obliegenheit ausgestalteten Abmahngebot als Vorstufe zur gerichtlichen Geltendmachung von wettbewerblichen Abwehransprüchen. Denn danach reicht allein die objektiv unbegründete Abmahnung grundsätzlich nicht aus, Ansprüche des Abgemahnten zu begründen (BGH WRP 1965, 97 - Kaugummikugeln). Schadensersatzansprüche kommen erst dann in Betracht, wenn die Grenze zum Missbrauch überschritten ist. ...

Eine Auflösung kann bei nur fahrlässigem Verhalten nicht verlangt werden, weil dies dem Vertragsstrafeversprechen innewohnenden Vergleichscharakter widerspricht. Wie der Senat bereits zum Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgeführt hat, unterwirft sich eine Partei, weil sie es für möglich hält, einen bei Ablehnung der Unterwerfung geführten Rechtsstreit zu verlieren. Die Ungewissheit über die Rechtslage wird gerade und gleichsam mit Vergleichscharakter durch den Abschluss der Vertragsstrafevereinbarung geregelt. Es würde zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führen, wenn allein mit dem Vorwurf, der Schutzrechtsverwarnung liege eine fahrlässig fehlerhafte Einschätzung der Rechtslage zugrunde, Vertragsstrafevereinbarungen zur Überprüfung durch die Gerichte gestellt werden könnten.

 

Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6QaRg52e2