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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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g) Verstoß gegen das Verbot

1. Verstoß gegen den Unterlassungstitel

2. Unterlassung durch Beseitigung (Rückrufspflicht)

3. Verstoß durch Dritte (Verrichtungsgehilfen, Erfüllungsgehilfen)

Verstoß durch verbundene Unternehmen

4. Wiederholter Verstoß

5. Zeitpunkt des Verstoßes

6. Relevanz des Verstoßes

Verstoß gegen den Unterlassungstitel

 

Nach der Auslegung des Verbotstitels ist zu prüfen, ob ein Verstoß des Unterlassungsschuldners gegen das Verbot verstoßen hat. Ein Verstoß liegt nicht nur darin, dass der Unterlassungsschuldner persönlich gegen das Verbot verstößt. Ein Verstoß kann auch darin liegen, dass der Unterlassungsschuldner nicht die erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen über Dritte vornimmt oder sein Unternehmen in einer Art und Weise organisiert, dass Dritte gegen das Verbot verstoßen (Aufsichts- oder Organisationsmängel).

Juristische Personen haften für ihre Organe (Vorstand, Geschäftsführer) nach § 31 BGB (analog)

§ 31 BGB Haftung des Vereins für Organe

Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

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Unterlassung durch Beseitigung (Rückrufspflicht)

 

Aus einem Unterlassungsgebot können sich nicht nur Unterlassungspflichten, sondern auch Handlungspflichten ergeben.

BGH, Beschl. v. 29.9.2016, I ZB 34/15, Tz.24

Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst. Eine Unterlassungsverpflichtung erschöpft sich nicht im bloßen Nichtstun, sondern umfasst die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot entsprochen werden kann.

Ebenso  BGH, Urt. v. 14.3.2017, VI ZR 721/15; BGH, Beschl. v. 8.12.2016, I ZB 118/15, Tz. 12; BGH, Urt. v. 4.5.2017, I ZR 208/15 - Luftentfeuchter

OLG Hamburg, Beschl. v. 30.1.2017, 3 W 3/17

Der Bundesgerichtshof hat mit dieser Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass sich eine Rückrufverpflichtung auch aus einem Werbeverbot ergeben kann. Vorliegend befindet sich der untersagte Aufdruck auf den Produkten. Durch die Auslieferung der Produkte mit dem untersagten Aufdruck hat die Schuldnerin die Gefahr begründet, dass der Einzelhandel die Produkte in ihrem Sortiment ausstellt und damit über die Produktverpackung gegenüber Kunden bewirbt. Sie hat auch die Gefahr begründet, dass diese unter Abbildung der streitgegenständlichen Produktverpackung im Internet und im Einzelhandel über Verkaufsständer beworben wird.

BGH, Beschl. v. 29.9.2016, I ZB 34/15, Tz.26

Auch wenn die den Unterlassungsanspruch begründende Verletzungshandlung keine Dauerhandlung des Schuldners ist, kann eine Verpflichtung zur Unterlassung oder Duldung einer Handlung die Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen umfassen, wenn der Schuldner seiner Pflicht zur Unterlassung oder zur Duldung nur gerecht werden kann, wenn er neben der Unterlassung oder Duldung auch Handlungen vornimmt (BGH, Urt. v. 25.1.2007, I ZB 58/06, Tz. 18). … Auch wegen solcher, die titulierte Unterlassungspflicht lediglich ergänzender Handlungspflichten, die sich dem Unterlassungstitel bereits durch Auslegung entnehmen lassen, ist keine gesonderte Titulierung erforderlich (vgl. MünchKomm.ZPO/Gruber, 4. Aufl., § 890 Rn. 7).

Ob Beseitigungsmaßnahmen möglich und zumutbar sind, kann im Erkenntnis-, aber auch erst im Vollstreckungsverfahren geprüft werden.

BGH, Beschl. v. 29.9.2016, I ZB 34/15, Tz. 29

Im Hinblick darauf, dass die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein Störungszustand geschaffen wurde, mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig die Verpflichtung zur Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst, ist eine solche Prüfung im Erkenntnisverfahren entbehrlich, wenn der Schuldner nicht geltend macht, dass ihm die zur Beseitigung des Störungszustands nach Lage der Dinge erforderlichen Handlungen unmöglich oder unzumutbar sind. In einem solchen Fall kann die Prüfung, ob die fraglichen Handlungen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleiben.

Unterlassung kann auch bedeuten, dass auf Dritte eingewirkt wird.

BGH, Beschl. v. 29.9.2016, I ZB 34/15, Tz. 30

Ist der Unterlassungsschuldner danach zur Vornahme von Handlungen verpflichtet, kann dies, die Verpflichtung umfassen, auf Dritte einzuwirken, um diese zu einem Tun oder einem Unterlassen anzuhalten. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar für das selbständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat (vgl. BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 26 - Vertragsstrafenklausel). Er ist verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken, soweit dies zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands erforderlich ist (BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 70 - CT-Paradies). Danach muss ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt worden ist, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, grundsätzlich durch einen Rückruf des Produkts dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden.

Es ist nicht erforderlich, dass der Unterlassungschuldner in diesem Fall einen rechtlichen Anspruch gegen den Dritten hat, der ihn in die Lage versetzt, den Dritten von einer Zuwiderhandlung abzuhalten.

BGH, Beschl. v. 29.9.2016, I ZB 34/15, Tz. 33

Auch wenn für die Schuldnerin nach Abwicklung der entsprechenden Kaufvorgänge keine rechtliche Handhabe bestand, von den Apotheken die Rückgabe der noch vorhandenen Produkte zu verlangen, war es ihr möglich und zumutbar, die Apotheken um Rückgabe der noch vorhandenen Produkte zu ersuchen. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts kann nicht angenommen werden, dass eine entsprechende Aufforderung zur Rücklieferung offensichtlich keinen Erfolg gehabt hätte.

Anderer Ansicht noch OLG Frankfurt, Beschl. v. 19.9.2016, 6 W 74/16, II.1.a.aa

Diese Rechtsprechung wurde bekräftigt durch

BGH, Urt. v. 4.5.2017, I ZR 208/15, Tz. 32- Luftentfeuchter

Die Verpflichtung des Unterlassungsschuldners, bereits ausgelieferte und mit einer wettbewerbswidrigen Werbung versehene Produkte zurückzurufen, setzt nicht voraus, dass ihm gegen seine Abnehmer rechtlich durchsetzbare Ansprüche auf Unterlassung der Weiterveräußerung oder auf Rückgabe dieser Produkte zustehen. … Selbst wenn ein Rechtsanspruch fehlt, schließt dies nicht die Pflicht aus, einen Rückruf zumindest zu versuchen.

Weiteres zu diesem Thema hier.

Im Zusammenhang mit der  Verwendung unwirksamer Einwilligungserklärungen in den Erhalt von E-Mail-Werbung führt der BGH aus:

BGH, Urt. v. 14.3.2017, VI ZR 721/15

Nach diesen Grundsätzen ist die Beklagte verpflichtet, für ihr eigenes Unternehmen und durch Einwirkung auf ihre Werbepartner für die Zukunft sicher zu stellen, dass Werbung für ihre Produkte an geschäftliche E-Mail-Adressen des Klägers nur versandt wird, wenn eine gesetzesmäßige Einwilligung vorliegt, es sei denn, der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG wäre erfüllt. Die dazu voraussichtlich erforderliche (Um)gestaltung der Anforderungen an wirksame Einwilligungen im Hause der Beklagten und bei ihren Werbepartnern kann nicht durch die Sperrung einzelner E-Mail-Adressen erreicht werden. Dem Einwand, dass die Umgestaltung der vertraglichen Bedingungen und damit wohl auch der entsprechenden Internetseiten derjenigen Anbieter, die sich die Einwilligungen erteilen lassen, einen erheblichen Aufwand bedeuten kann, ist nach dem Rechtsgedanken des § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB entgegen zu halten, dass die Beklagte die Situation zu vertreten hat, deren Beseitigung sie als wirtschaftlich unzumutbar ansieht.

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Verstoß durch Dritte (Verrichtungsgehilfen, Erfüllungsgehilfen)

 

Der Unterlassungsschuldner haftet nicht nach § 278 BGB für Erfüllungsgehilfen.  Die Vorschrift gilt nur in vertraglichen Schuldverhältnissen, bspw. im Rahmen eines Unterlassungsvertrags, bei dem die Haftung eines Erfüllungsgehilfen nicht ausgeschlossen wurde.

Der Unterlassungsschuldner haftet aber für Verrichtungsgehilfen im Sinne des § 831 BGB.

§ 831 BGB Haftung für den Verrichtungsgehilfen

(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.

(2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher für den Geschäftsherrn die Besorgung eines der im Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Geschäfte durch Vertrag übernimmt

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Verstoß durch verbundene Unternehmen

 

OLG Celle, Beschl. v. 22.11.2012, 13 W 95/12 (= WRP 2013, 388)

Das gegen eine bestimmte juristische Person ausgesprochene Unterlassungsgebot gilt nicht (allein) deshalb auch gegen eine andere juristische Person, weil beide die nämliche Person zum Geschäftsführer haben (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 6.6; Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, Kap. 67 Rn. 29). Hat die Titelschuldnerin, die dieselbe Person zum Geschäftsführer hat wie die andere juristische Person, auf diese nicht zugleich auch rechtlich begründete Einwirkungsmöglichkeiten, fehlt es in aller Regel daran, dass sie das tatsächliche Handeln der anderen juristischen Person beeinflussen kann (vgl. dazu OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.3.1997, 11 W 4/97).

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Wiederholter Verstoß

 

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung kann ein neues Ordnungsmittel verhängt werden. Wird ein neuer Verstoß begangen, kann ein neuer Ordnungsmittelantrag gestellt werden. Verstöße, die zeitlich vor einem Ordnungsmittel begangen wurden, aber nicht Gegenstand des Ordnungsmittelantrags sind, können zum Gegenstand eines neuen Ordnungsmittelantrags gemacht werden.

Allerdings darf ein Ordnungsmittel für einen Verst0ß nicht mehrfach verhängt werden. Es gilt das Verbot des ne bis in idem (nicht zweimal für dasselbe). Deshalb muss bei einem wiederholten Ordnungsmittelantrag geprüft werden, ob der beanstandete Verstoß mit dem früher beanstandeten Verstoß nicht als eine Handlung (dazu siehe hier) anzusehen ist.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 18.4.2016, 6 W 13/16, II.1

Die in § 890 ZPO normierten Ordnungsmittel sollen den Schuldner zu rechtstreuem Verhalten bewegen und bisherige Verstöße sanktionieren (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 31. Aufl., Rn 5 zu § 890 ZPO). Wegen dieser strafähnlichen Funktion gilt ... auch im Vollstreckungsverfahren nach § 890 ZPO das Verbot der Doppelahndung (Art. 103 GG) mit der Folge, dass die durch einen ergangenen Ordnungsmittelbeschluss sanktionierte Zuwiderhandlung nicht erneut zum Gegenstand einer weiteren Ahndung gemacht werden darf. Sind im ersten Ordnungsmittelbeschluss mehrere Einzelverstöße geahndet worden, die sich unter dem Gesichtspunkt der natürlichen oder rechtlichen Handlungseinheit als Teilakte einer einheitlichen Zuwiderhandlung darstellen, erfasst der mit dem Ordnungsmittelbeschluss verbundene "Sanktionsverbrauch" auch alle weiteren Teilakte dieser einheitlichen Zuwiderhandlung; dies gilt unabhängig davon, ob die weiteren Teilakte dem Unterlassungsgläubiger oder dem Gericht bei Erlass des Ordnungsmittelbeschlusses bekannt waren oder bekannt sein konnten. Dieser "Sanktionsverbrauch" endet erst mit der Zustellung des Ordnungsmittelbeschlusses an den Schuldner.

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Zeitpunkt des Verstoßes

 

Ab wann ein gerichtliches Verbot zu beachten ist, hängt von verschiedenen Umständen ab.

  • Ein Unterlassungsgebot, das in einem Klageverfahren ausgesprochen wird, ist erst zu beachten, wenn es rechtskräftig ist oder wenn der Kläger die für die Durchsetzung des Unterlassungsgebotes erforderliche Sicherheitsleistung erbracht hat.
  • Ein Unterlassungsgebot, das in einem einstweiligen Verfügungsverfahren ausgesprochen wird, ist zu beachten, sobald es dem Schuldner ordnungsgemäß zugestellt wird. Die Hinterlegung einer Sicherheitsleistung und die Zustellung eines Nachweises, dass die Sicherheitsleistung erbracht wurde, ist in diesem Falle nur erforderlich, wenn das Gericht eine entsprechende Sicherheitsleistung anordnet.

Ein schuldhaftes Verhalten soll aber auch bereits vor der Zustellung der einstweiligen Verfügung vorliegen können, wenn der Schuldner das Verbot kannte oder fahrlässig nicht kannte.

OLG Hamm, Beschl. v. 28.8.2007, 4 W 48/07

Verstößt der Unterlassungsschuldner nach Androhung des Ordnungsmittels, jedoch vor Zustellung des Titels und der Androhung gegen das Unterlassungsgebot, liegt eine schuldhafte Zuwiderhandlung vor, wenn er das Verbot und die Androhung kannte oder schuldhaft nicht kannte. Letzteres ist immer dann anzunehmen, wenn im Anschluss an dem von seinem Parteienvertreter wahrgenommenen Verhandlungstermin eine Entscheidung über den gestellten Eilantrag unmittelbar zu erwarten war und das Ergebnis und die Entscheidung jedenfalls abgefragt werden konnten. Das Verschulden des Unterlassungsschuldners wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Prozessbevollmächtigte den Erhalt des Terminsprotokolls abwartet.

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Relevanz des Verstoßes

 

Für die Bestrafung als solche ist es unerheblich, welches Gewicht ein Verstoß hat und ob das Verhalten für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers relevant ist. Für den Fall eines Verstoßes gegen eine Unterlassungserklärung:

OLG Düsseldorf, Urt. v. 3.9.2015, I-15 U 119/14, Tz. 91

Die Verwirkung der Vertragsstrafe setzt ohne eine ausdrückliche oder konkludente Einschränkung der Unterwerfungserklärung nicht voraus, dass der Verstoß gegen das Unterlassungsgebot geeignet ist, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt wesentlich zu beeinträchtigen (BGH GRUR 2010, 167 – Unrichtige Aufsichtsbehörde).

Die Schwere des Verstoßes kann aber Einfluss auf die Höhe der Strafe haben.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6J4zvCNaQ