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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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1. § 7 Abs. 1 UWG - Belästigende Werbung

1. Gesetzestext

2. Richtlinienkonformität

3. Systematik

4. § 7 Abs. 1 S. 1 UWG

5. § 7 Abs. 1 S. 2 UWG

Literatur: Meyer, Justus, Inhaltliche Aspekte unzumutbarer Belästigung, WRP 2017, 501

Gesetzestext

 

§ 7 Abs. 1 UWG Belästigende Werbung

Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

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Richtlinienkonformität

 

Die belästigende Werbung ist ein Unterfall der aggressiven Geschäftspraktiken gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. Darüber hinaus können über § 7 Abs. 1 UWG aber auch Verhaltensweisen verboten werden, die als Verstoß gegen die guten Sitten verstanden werden, auch wenn sie die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers nicht beeinträchtigen. Diese Möglichkeit ergibt sich aus Erwägungsgrund 7 der UGP-Richtlinie:

Diese Richtlinie ... bezieht sich nicht auf die gesetzlichen Anforderungen in Fragen der guten Sitten und des Anstands, die in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sind. ... Die Mitgliedstaaten sollten daher im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht in ihrem Hoheitsgebiet weiterhin Geschäftspraktiken aus Gründen der guten Sitten und des Anstands verbieten können, auch wenn diese Praktiken die Wahlfreiheit des Verbrauchers nicht beeinträchtigen.

BGH, Urt. v. 22.4.2010, I ZR 29/09, Tz. 14 - Grabmalwerbung

Nach ihrem Erwägungsgrund 7 Satz 3 bezieht sich die Richtlinie 2005/29/EG nicht auf die gesetzlichen Anforderungen in Fragen der guten Sitten und des Anstands, die in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sind. So können Geschäftspraktiken wie beispielsweise das Ansprechen von Personen auf der Straße zu Verkaufszwecken in manchen Mitgliedstaaten aus kulturellen Gründen unerwünscht sein (Erwägungsgrund 7 Satz 4). Die Mitgliedstaaten sind daher durch die Richtlinie grundsätzlich nicht gehindert, weiterhin Geschäftspraktiken aus Gründen der guten Sitten und des Anstands zu verbieten, auch wenn diese Praktiken die Wahlfreiheit des Verbrauchers nicht beeinträchtigen.

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Systematik

 

OLG Stuttgart, Urt. v. 25.7.2013, 2 U 9/13, I.B.1.

Die Systematik des § 7 UWG besteht in einer kleinen Generalklausel in § 7 Abs. 1 S. 1. Im Rahmen dieser Generalklausel ist unter Berücksichtigung des Abs. 1 S. 2 eine umfassende Wertung des Einzelfalls über das Unzumutbarkeitskriterium vorzunehmen. § 7 Abs. 1 S. 1 erfasst, anders als § 7 Abs. 1 S. 2, nicht nur die Werbung, sondern alle geschäftlichen Handlungen. § 7 Abs. 1 S. 1 regelt nur den Fall, dass die Belästigung eines Marktteilnehmers durch eine geschäftliche Handlung im Sinn des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfolgt.

Nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung jedenfalls anzunehmen, wenn es sich um eine Werbung handelt, die der Empfänger erkennbar nicht wünscht. S. 2 ist auf Werbung beschränkt. Es ist ein Beispielstatbestand der unzumutbaren Belästigung.

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§ 7 Abs. 1 S. 1 UWG

 

Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig.

Grundvoraussetzung ist das Vorliegen einer > geschäftlichen Handlung.

BGH, Urt. v. 3.3.2011 - I ZR 167/09, Tz. 17 – Kreditkartenübersendung

Belästigend ist eine geschäftliche Handlung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Unzumutbar ist die Belästigung, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten zugrundezulegen ist. Dabei kommt es nicht einseitig auf die Perspektive des Adressaten der geschäftlichen Handlung an. Die Unzumutbarkeit ist vielmehr zu ermitteln durch eine Abwägung der auch verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Adressaten, von der Werbung verschont zu bleiben (Art. 2 Abs. 1 GG), und des werbenden Unternehmers, der seine gewerblichen Leistungen durch Werbung zur Geltung bringen will.

Ebenso KG, Urt. v. 19.6.2015, 5 U 7/14 (= MD 2015, 854)

BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 21 - Empfehlungs-E-Mail

Unlauter ist eine Wettbewerbshandlung, wenn dadurch Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt werden (§ 7 Abs. 1 UWG). Ein solcher Belästigungsgrad ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass der Werbende zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.2006, I ZR 145/03 - Kunden werben Kunden). Dies ist anzunehmen, wenn der Empfänger in diese Art Werbung nicht eingewilligt hat und sich praktisch nicht zur Wehr setzen kann.

OLG Stuttgart, Urt. v. 25.7.2013, 2 U 9/13, I.B.3.c.aa

Bei der gebotenen Beurteilung spielt auch eine Rolle, welche Alternativen dem Unternehmen zur Verfügung stehen. Von Bedeutung ist auch, welches Maß an Zeit, Arbeit und Kosten der Adressat aufwenden muss, um der geschäftlichen Handlung des sendenden Unternehmens zu entgehen oder sich ihrer zu entledigen.

OLG Stuttgart, Urt. v. 25.7.2013, 2 U 9/13, I.B.3.c.bb

Bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit einer Belästigung ist zunächst zu fragen, ob einer der Spezialtatbestände des § 7 Abs. 2 UWG oder einer der Schwarzen Liste (Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG) verwirklicht ist. In die gebotene umfassende Wertung des Einzelfalls kann auch die Wertvorgabe des Gesetzgebers in § 7 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 UWG ein gewisses Bewertungsmoment abgeben.

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§ 7 Abs. 1 S. 2 UWG

 

Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

OLG Stuttgart, Urt. v. 25.7.2013, 2 U 9/13, I.B.2

§ 7 Abs. 1 S. 2 ist ein abstrakt gefasster Beispielstatbestand der unzumutbaren Belästigung.

Eingangsvoraussetzung ist das Vorliegen einer > Werbung.

OLG Stuttgart, Urt. v. 25.7.2013, 2 U 9/13, I.B.2.b

Die Regelung bezieht sich nur auf die Form der Werbung, d. h. die Art und Weise, wie die Werbung dem Empfänger nahegebracht wird, nicht auch auf den Inhalt der Werbung. Es geht nur darum, ob und inwieweit eine Werbung jemandem gegen seinen Willen aufgedrängt werden kann, so dass er gezwungen ist, sich damit auseinanderzusetzen (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 7, 34).

Zu einer Faxanfrage einer Auskunftei bei einem Unternehmen mit der Bitte um Korrektur einer Aufstellung der Unternehmensdaten:

OLG Stuttgart, Urt. v. 25.7.2013, 2 U 9/13, I.B.2.e

Die Beklagte hat zwar, was nach den Umständen geboten war und was im Falle des Unterlassens erst Aufmerksamkeit erregen würde, mit Briefkopf Fragen nach Wirtschaftsdaten an die Gärtnerei herangetragen. Damit hat sie objektiv die Grundlage ihres Unternehmensgegenstandes gestärkt (aktuelle Daten), hat damit auch eine Unternehmensaufgabe wahrgenommen, welche für das Funktionieren der Wirtschaft von erheblicher Bedeutung ist (vgl. BGH NJW 2011, 2204, Tz. 21) und trug mit der unmittelbaren Anfrage beim (späteren) Mitteilungsgegenstand, der Gärtnerei, wohl auch den Anforderungen des § 4 Abs. 2 BDSG Rechnung. Danach konnte aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs nur der berechtigte Eindruck entstehen, die Beklagte ergänze gleichsam die Betriebsmittel (der Speditions-Lkw, der tankt, wirbt nicht), nicht aber, sie wolle die Gärtnerei als Kunden gewinnen, auch nicht, sich dieser in künftigen Fällen als Dienstleister anbieten, oder auch nur sich als kompetentes, leistungsfähiges Unternehmen präsentieren. Solches wäre allenfalls ein rechtlich unbeachtlicher Reflex des unternehmerischen Auftretens gewesen.

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Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

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