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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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h) Inhalt zulässiger Werbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG)

 

1. Gesetzestext

2. Historie

3. Richtlinienkonformität

4. Allgemeines

5. Verschleierung oder Verheimlichung der Identität

6. Verstoß gegen § 6 TMG

a. Kommerzielle Kommunikation muss klar identifizierbar

b. Natürliche oder juristische Person muss klar identifizierbar

c. Angebote zur Verkaufsförderung

d. Preisausschreiben oder Gewinnspiele

e. Kommerzielle Kommunikationen per elektronischer Post

f. Website

7. Adresse zum Abbestellen

Gesetzestext

 

§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

4. bei Werbung mit einer Nachricht,

a) bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder

b) bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder

c) bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG

Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet

„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; dies schließt nicht Informationen ein, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit die Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können

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Historie

 

Die Vorschrift lautet bis zum 8. Oktober 2013 noch:

Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

4. bei Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Durch das Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken wird ein Verstoß gegen § 6 TMG in den Tatbestand aufgenommen. Ein Verstoß gegen § 6 TMG ist aber vorher bereits in Verbindung mit § 4 Nr. 11 unlauter. Die Aufnahme in § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist durch die Neufassung des Artikels 13 Absatz 4 der Richtlinie 2002/58/EG, die sie durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG erfahren hat, veranlasst. Eine Änderung liegt allerdings darin, dass eine Berufung auf Bagatellfälle nicht mehr möglich sein wird ist. Denn bei § 7 Abs. 2 UWG ist eine unzumutbare Belästigung "stets" anzunehmen.

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Richtlinienkonformität

 

§ 7 UWG geht auf Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG zurück. Köhler bezweifelt, dass die Vorschrift richtig in das deutsche Recht umgesetzt wurde. Er weist darauf hin, dass es in der Richtlinie um den Schutz der Privatsphäre gehe. Damit sei nicht zu vereinbaren, dass z.B. auch Verbände nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 - 4 UWG berechtigt seien, Verstöße zu verfolgen. Der BGH hat sich bereits gegen diese Auffassung ausgesprochen (BGH, Urt. v. 20.3.2013, I ZR 209/11 - Telefonwerbung für DSL-Produkte), wird dafür von Köhler aber neuerlich kritisiert (siehe NJW 2013, 3473, 3474).

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Allgemeines

 

§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG gibt vor, welchen inhaltlichen Anforderungen elektronische Werbenachrichten genügen müssen - und zwar auch solche, in deren Empfang ordnungsgemäß eingewilligt wurde. Ein Verstoß gegen diese Vorgaben gilt stets als unzumutbare Belästigung.

Was eine Nachricht im Sinne der Vorschrift ist, ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG (s.o.). Nach Köhler soll sich der Begriff in richtlinienkonformer Auslegung allerdings am Ende nur auf E-Mail-Werbung beschränken (Köhler/Bornkamm § 7, Rdn. 2010; NJW 2013, 3473, 3474).

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Verschleierung oder Verheimlichung der Identität

 

OLG Frankfurt, Urt. v. 17.11.2011, 12 U 33/11, Tz. 32

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist eine Werbung mit einer Nachricht, wozu auch Telefonanrufe zählen, unzulässig, wenn dabei die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht ist. … Mit einer tatsächlich unklaren Firmenbezeichnung wird der Schutzzweck von § 7 Abs.2 Nr.4 UWG, die Durchsetzung etwaiger Ansprüche gegen den Werbenden zu erleichtern (Köhler/Bornkamm, zu § 7 UWG, Rdnr.211), nicht erreicht.

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Verstoß gegen § 6 TMG

§ 6 TMG

(1) Diensteanbieter haben bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, mindestens die folgenden Voraussetzungen zu beachten:

1. Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.

2. Die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikationen erfolgen, muss klar identifizierbar sein.

3. Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke müssen klar als solche erkennbar sein, und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.

4. Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen klar als solche erkennbar und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.

(2) Werden kommerzielle Kommunikationen per elektronischer Post versandt, darf in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden. Ein Verschleiern oder Verheimlichen liegt dann vor, wenn die Kopf- und Betreffzeile absichtlich so gestaltet sind, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der Kommunikation keine oder irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der Nachricht erhält.

(3) Die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bleiben unberührt.

Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind nach § 1 Abs. 1 TMG

alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste

Ausgenommen sind jedoch Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 des Telekommunikationsgesetzes, die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 des Telekommunikationsgesetzes oder Rundfunk nach § 2 des Rundfunkstaatsvertrages. Zur Abgrenzung siehe hier.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 TMG ist

kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt; die Übermittlung der folgenden Angaben stellt als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation dar:

a) Angaben, die unmittelbaren Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens oder der Organisation oder Person ermöglichen, wie insbesondere ein Domain-Name oder eine Adresse der elektronischen Post,

b) Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden.

Ein Verstoß gegen § 6 TMG führt zwingend zu einer unzulässigen Belästigung. eine Berufung auf einen Bagatellfall ist nicht mehr möglich, wie sich aus Artikels 13 Absatz 4 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG ergibt, die hinter der Vorschrift stehen (BT-Drcks. 17/13057, 29).

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Kommerzielle Kommunikation muss klar identifizierbar

 

Es handelt sich um einen Irreführungstatbestand bzw. ein besonders Verbot der Schleichwerbung, das § 5 Abs. 6 UWG (siehe hier) und Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG (siehe hier) für Telemedien ergänzt. Eine kommerzielle Kommunikation ist als solche nur dann klar identifizierbar, wenn für den angesprochenen Verkehr von Anfang an kein Zweifel daran bestehen kann, dass es sich um kommerzielle Kommunikation, also Werbung handelt.

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Natürliche oder juristische Person muss klar identifizierbar

 

Dieses Gebot korrespondiert im Ergebnis mit § 7 Abs. 2 Nr. 4 a UWG. Während diese Vorschrift ein aktives Tun (verheimlichen oder verbergen) voraussetzt, reicht bei § 7 Abs. 2 Nr. 4 b UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 a) TMG schon das Unterlassen der Offenlegung der Identität.

Die Identität des Anbieters ist nicht klar identifizierbar,

  • wenn kein Unternehmen identifiziert werden kann, von dem die kommerzielle Kommunikation stammt oder
  • wenn es mindestens zwei Unternehmen gibt, die als Initiator der kommerziellen Kommunikation identifiziert werden können.

Entgegen § 5a Abs. 3 c UWG im Falle der Aufforderung zum Kauf oder Bezug (dazu siehe hier) verlangt § 7 Abs. 2 Nr. 4 b) UWG nicht, dass die vollständige und korrekte Firma mit Gesellschaft Zusatz genannt werden, wenn die eindeutige Bestimmung der Identität des Anbieters auch ohne diese Angaben ohne weiteres möglich ist.

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Angebote zur Verkaufsförderung

 

Als Angebote der Verkaufsförderung werden beispielhaft Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke genannt. Die Vorschrift ergänzt § 4 Nr. 4 UWG im Bereich der Telemedien. Erfasst werden alle Verkaufsförderungsmaßnahmen (dazu siehe hier).

Angebote zur Verkaufsförderung müssen klar als solche erkennbar sein. Außerdem müssen die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Dafür genügt im Internet im optischen Zusammenhang mit dem Angebot zur Verkaufsförderung ein klar als solcher erkennbarer weiterführender Link, der auf eine andere Seite verweist, auf der die Bedingungen der Inanspruchnahme genannt werden.

Ob die Bedingungen klar und unzweideutig dargestellt werden, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Dem angesprochenen Verkehr müssen alle Informationen an die Hand gegeben werden, die er benötigt, um darüber zu entscheiden, ob er das Angebot wahrnehmen möchte oder nicht.

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Preisausschreiben oder Gewinnspiele

 

Die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 4 b) UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 d) TMG entspricht für den Bereich der Telemedien der umfassenderen Bestimmung des § 4 Nr. 5 (alt) UWG, jetzt ein Unterfall des § 5a Abs. 2 UWG (dazu siehe hier).

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Kommerzielle Kommunikationen per elektronischer Post

 

Besondere Anforderungen an die Erkennbarkeit von kommerzieller Kommunikation gelten im Bereich der E-Mail-Werbung. § 7 Abs. Abs. 2 Nr. 4 b) UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 TMG verbietet zunächst, dass in der Kopf- und Betreffzeile der Mail der Absender und/oder der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden. Ein Verschleiern oder Verheimlichen liegt dann vor, wenn die Kopf- und Betreffzeile absichtlich so gestaltet sind, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der Kommunikation keine oder irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der Nachricht erhält. Aus dieser Formulierung ergibt sich, dass die Kopf- und Betreffzeile darüber informieren muss, dass es sich um Werbung handelt und von wem sie stammt.

§ 7 Abs. Abs. 2 Nr. 4 b) UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 TMG gilt selbstverständlich nur für Werbemails, in deren Empfang der Empfänger zuvor ausdrücklich eingewilligt hat. Andere Mails sind nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 ohnehin verboten.

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Website

 

Unter „Website“ ist dabei die gesamte Internetpräsenz eines Anbieters zu verstehen, die aus einer Vielzahl einzelner Internetseiten bestehen kann. Erfasst werden nicht nur „klassische“ Internetpräsenzen, sondern auch Angebote im „mobilen“ Internet oder Angebote in Verkaufsportalen, in denen zum Beispiel „Apps“ für Smartphones vertrieben werden (BT-Drcks. 17/13057, S. 29).

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Adresse zum Abbestellen

 

Eine unzumutbare Belästigung ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 c) UWG anzunehmen, wenn der Werbung keine gültige Adresse beigefügt wird, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Die Bestimmung gilt zunächst für zulässige E-Mail-Werbung, die stets einen Link bieten muss, über den zukünftige E-Mail-Werbung abbestellt werden kann. Sie gilt aber in gleicher Weise für Fax- oder Briefwerbung.

Basistarif ist das für das jeweilige Kommunikationsmedium vom Verbraucher dem Diensteanbieter seiner Wahl geschuldete geschuldete Entgelt für die Übermittlung.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6LbkIpX5D