Ihr Rechtsanwalt rund um's UWG !
Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

Der Newsletter zum UWG
Registrieren Sie sich hier !


 

 

§ 5a Abs. 6 UWG - Verschleierung des kommerziellen Zwecks

Soweit in Urteilen, die auf dieser Seite und ihren Unterseiten ziriert werden, auf § 4 Nr. 3 verwiesen wird, ist seit dem 10.12.2015 § 5 Abs. 6 UWG gemeint. Ob sich durch die Verschiebung der Bestimmung innerhalb des UWG sowie durch die Anpassung ihres Wortlauts an die Vorgabe der UGP-Richtlinie Änderungen in der Rechtsprechung ergeben, bleibt abzuwarten. Da § 4 Nr. 3 (alt) bereits vor der UWG-Reform 2015 richtlinienkonform ausgelegt werden musste, sind Änderungen in der Rechtsprechung aber eher unwahrscheinlich.

1. Gesetzestext

2. Richtlinienkonformität

a. Richtlinie 2005/29/EG gegen unlautere Geschäftspraktiken

b. Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste

c. Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr

3. § 4 Abs. 3 (alt) UWG

4. Grundsatz

5. Zweck des § 5 Abs. 6 UWG

6. Anwendungsbereiche des § 5 Abs. 6 UWG

7. Beurteilungsmaßstab bei § 5 Abs. 6 UWG

8. Prüfungsreihenfolge (§ 5 Abs. 6 UWG und Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG)

9. Werbung für redaktionelle Werbung

10. Verhältnis von § 5 Abs. 6 UWG zu § 5a Abs. 2 UWG

11. Ergänzende Vorschriften zu § 5 Abs. 6 UWG

a. Rundfunk

b. Telemedien

c. Heilmittelwerbung

Literatur: Alexander, Christian, Die Neufassung von § 5 a UWG, WRP, 2016, 139; Fuchs/Hahn, Erkennbarkeit und Kennzeichnung von Werbung im Internet, MMR 2016, 503

Gesetzestext

§ 5a Abs. 6 UWG

Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

zurück nach oben

Richtlinienkonformität

 

Richtlinie 2005/29/EG gegen unlautere Geschäftspraktiken

 

Ebenso BGH, Urt. v. 31.10.2012, I ZR 205/11, Tz. 15 - Preisrätselgewinnauslobung V

Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie lautet

Als irreführende Unterlassung gilt es auch, wenn ein Gewerbetreibender wesentliche Informationen gemäß Absatz 1 unter Berücksichtigung der darin beschriebenen Einzelheiten verheimlicht oder auf unklare, unverständliche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig bereitstellt oder wenn er den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis nicht kenntlich macht, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und dies jeweils einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte.

Zur Vörgängervorschrift des § 4 Nr. 3 (alt) UWG.

BGH, Urt. v. 1.7. 2010, I ZR 161/09, Tz. 21 - Flappe

Die Vorschrift des § 4 Nr. 3 (alt) UWG dient der Umsetzung des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. Danach liegt eine irreführende Unterlassung vor, wenn der kommerzielle Zweck der Geschäftspraxis nicht kenntlich gemacht wird. Die Bestimmung des § 4 Nr. 3 (alt) dient dem Schutz der Verbraucher vor einer Täuschung über den kommerziellen Hintergrund geschäftlicher Maßnahmen.

zurück nach oben

Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste

 

Artikel 9

(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation, die von den ihrer Rechtshoheit unterworfenen Mediendiensteanbietern bereitgestellt wird, folgenden Anforderungen genügt:

a) audiovisuelle kommerzielle Kommunikation muss leicht als solche zu erkennen sein. Schleichwerbung in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation ist verboten;

b) in der audiovisuellen kommerziellen Kommunikation dürfen keine Techniken der unterschwelligen Beeinflussung eingesetzt werden;

Artikel 11

(1) Die Absätze 2, 3 und 4 gelten nur für Sendungen, die nach dem 19.Dezember 2009 produziert werden.

(2) Produktplatzierung ist untersagt.

(3) Sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes beschließen, ist Produktplatzierung abweichend von Absatz 2 in folgenden Fällen zulässig:

a) in Kinofilmen, Filmen und Serien für audiovisuelle Mediendienste, Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung;

b) wenn kein Entgelt geleistet wird, sondern lediglich bestimmte Waren oder Dienstleistungen wie Produktionshilfen und Preise im Hinblick auf ihre Einbeziehung in eine Sendung kostenlos bereitgestellt werden.

Die Abweichung nach Buchstabe a gilt nicht für Kindersendungen.

Sendungen, die Produktplatzierung enthalten, müssen mindestens alle folgenden Anforderungen erfüllen:

a) ihr Inhalt und— bei Fernsehsendungen— ihr Programmplatz dürfen keinesfalls so beeinflusst werden, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters beeinträchtigt wird;

b) sie dürfen nicht unmittelbar zu Kauf, Miete bzw. Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen;

c) sie dürfen das betreffende Produkt nicht zu stark herausstellen;

d) die Zuschauer müssen eindeutig auf das Bestehen einer Produktplatzierung hingewiesen werden. Sendungen mit Produktplatzierung sind zu Sendungsbeginn und -ende sowie bei Fortsetzung einer Sendung nach einer Werbeunterbrechung angemessen zu kennzeichnen, um jede Irreführung des Zuschauers zu verhindern.

In Ausnahmefällen können die Mitgliedstaaten von den Anforderungen des Buchstabens d absehen, sofern die betreffende Sendung weder vom Mediendiensteanbieter selbst noch von einem mit dem Mediendiensteanbieter verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben wurde.

(4) Sendungen dürfen unter keinen Umständen die folgenden Produktplatzierungen enthalten:

a) Produktplatzierung zugunsten von Zigaretten oder Tabakerzeugnissen oder zugunsten von Unternehmen, deren Haupttätigkeit die Herstellung oder der Verkauf von Zigaretten und anderen Tabakerzeugnissen ist;

b) Produktplatzierung zugunsten bestimmter Arzneimittel oder medizinischer Behandlungen, die in dem Mitgliedstaat, dessen Rechtshoheit der Mediendiensteanbieter unterworfen ist, nur auf ärztliche Verordnung erhältlich sind.

FERNSEHWERBUNG UND TELESHOPPING

Artikel 19

(1) Fernsehwerbung und Teleshopping müssen als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. Unbeschadet des Einsatzes neuer Werbetechniken müssen Fernsehwerbung und Teleshopping durch optische und/oder akustische und/oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein

Die Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste hat die Richtlinie 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit in der durch die Richtlinie 97/36/EG geänderten Fassung abgelöst.

Dazu hatte der EuGH entschieden:

EuGH, Urt. v. 9.6.2011, C-52/10, Tz. 35 - ALTER CHANNEL

Die Mitgliedstaaten haben nach dem 27. Erwägungsgrund der Richtlinie 89/552 das Recht, ausführlichere oder strengere Bestimmungen und in bestimmten Fällen unterschiedliche Bedingungen für die ihrer Rechtshoheit unterworfenen Fernsehveranstalter einzuführen, um sicherzustellen, dass die Interessen der Verbraucher als Zuschauer umfassend und angemessen geschützt werden.

Zu Art. 10 Richtlinie, der Art. 19 der Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste vergleichbar ist, hieß es:

EuGH, Urt. v. 9.6.2011, C-52/10, Tz. 29 - 31, 33 - ALTER CHANNEL

29 Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass „Schleichwerbung von [einem] Fernsehveranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen“ sein muss.

30 Insoweit wird nach Art. 1 Buchst. d Satz 2 der Richtlinie 89/552 vermutet, dass Waren, Dienstleistungen, Namen, Marke oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen absichtlich erwähnt oder dargestellt werden, wenn diese Erwähnung oder Darstellung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.

31 Diese Bestimmung darf jedoch nicht eng in dem Sinne ausgelegt werden, dass eine solche Erwähnung oder Darstellung nur dann als beabsichtigt gelten kann, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.

33 Eine solche Auslegung würde im Gegenteil den umfassenden und angemessenen Schutz der Fernsehzuschauer, den die Richtlinie 89/552 insbesondere durch das Verbot der Schleichwerbung in Art. 10 Abs. 4 der Richtlinie sicherstellen soll, in Frage stellen und könnte darüber hinaus diesem Verbot seine praktische Wirksamkeit nehmen, da es in manchen Fällen schwierig oder gar unmöglich sein dürfte, im Zusammenhang mit einer Werbung die Existenz eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung festzustellen.

Zu Art. 19 der Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste heißt es:

EuGH, Urt. v. 17.2.2016, C-314/14, Tz, 29 – Sanoma/Nelonen Media

Art. 19 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste sieht vor, dass Fernsehwerbung und Teleshopping als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein müssen. Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 müssen unbeschadet des Einsatzes neuer Werbetechniken Fernsehwerbung und Teleshopping durch optische und/oder akustische und/oder räumliche Mittel eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein.

EuGH, Urt. v. 17.2.2016, C-314/14, Tz, 37 – Sanoma/Nelonen Media

Fernsehwerbung und Teleshopping müssen zwar unter Anwendung der einzelnen in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste aufgezählten Mittel klar von den Fernsehsendungen getrennt werden. Diese Mittel müssen aber gemäß dieser Bestimmung nicht kumulativ angewendet werden. Wenn nämlich schon mit einem von ihnen, sei es optisch, akustisch oder räumlich, sichergestellt werden kann, dass die Anforderungen, die sich aus Art. 19 Abs. 1 Satz 1 dieser Richtlinie ergeben, in vollem Umfang eingehalten werden, brauchen die Mitgliedstaaten nicht den kombinierten Einsatz dieser Mittel vorzusehen.

zurück nach oben

Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr

 

Art. 6 Informationspflichten

Zusätzlich zu den sonstigen Informationsanforderungen nach dem Gemeinschaftsrecht stellen die Mitgliedstaaten sicher, daß kommerzielle Kommunikationen, die Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft sind oder einen solchen Dienst darstellen, zumindest folgende Bedingungen erfüllen:

a) Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein

zurück nach oben

§ 4 Abs. 3 (alt) UWG

 

Bis zur UWG-Reform 2015 hieß es im damaligen § 4 Nr. 3, der als Umsetzung des Art. 7 Abs. 2 UGP-Richtlinie verstanden wurde:

Unlauter handelt insbesondere, wer ...

3. den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert.

Für § 5a Abs. 6 UWG kann bis auf weiteres auf die Rechtsprechung zu § 4 Nr. 3  (a.F.) verwiesen werden. Da § 4 Nr. 3 (a.F.) bereits vor der UWG-Reform 2015 richtlinienkonform ausgelegt werden musste, sind Änderungen in der Rechtsprechung eher unwahrscheinlich.

Allerdings gilt § 5a Abs. 6 UWG - anders als § 4 Nr. 3 des UWG in der Vorgängerfassung - seinem Wortlaut nach nur im B2C- Bereich, da er in seinem zweiten Teil auf die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers abstellt.  Gegenüber anderen Marktteilnehmern muss deshalb auf § 5 , 5a UWG oder auf § 3a UWG mit anderweitigen medienrechtlichen Bestimmungen zurückgegriffen werden (Alexander, WRP 2016, 139, 145).

zurück nach oben

Grundsatz

 

BGH, Urt. v. 30.6.2011, I ZR 157/10, Tz. 18 - Branchenbuch Berg

Eine Verschleierung im Sinne von § 4 Nr. 3 (alt) UWG und damit auch eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 UWG liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild einer geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Marktteilnehmer den geschäftlichen Charakter nicht klar und eindeutig erkennen.

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 9.8.2013, 6 U 3/13; OLG Hamburg, Urt. v. 13.6.2013, 3 U 15/12, B.I.1.b

Für einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG ist es ausreichend, wenn die geschäftliche Handlung (z.B. Werbung) vom angesprochenen Verkehr nicht in ihrer ganzen geschäftlichen Tragweite erkannt wird. Es ist nicht erforderlich, dass der geschäftliche Charakter der Handlung ganz verborgen bleibt.

zurück nach oben

Zweck des § 5a Abs. 6 UWG

 

BGH, Urt. v. 1.7.2010, I ZR 161/09, Tz. 21 - Flappe

Die Bestimmung des § 4 Nr. 3 (alt) dient dem Schutz der Verbraucher vor einer Täuschung über den kommerziellen Hintergrund geschäftlicher Maßnahmen.

Ebenso BGH, Urt. v. 31.10.2012, I ZR 205/11, Tz. 15 - Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Hamburg, Urt. v. 13.6.2013, 3 U 15/12, B.I.1.b

BGH, Urt. v. 31.10.2012, I ZR 205/11, Tz. 15 - Preisrätselgewinnauslobung V

Mit der Vorschrift soll das medienrechtliche Verbot der Schleichwerbung auf alle Formen der Werbung ausgedehnt werden (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 17).

Ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.6.2013, 4 U 7/12 (= WRP 2013, 1054); OLG Hamburg, Urt. v. 13.6.2013, 3 U 15/12, B.I.1.b

OLG Hamburg, Urt. v. 13.6.2013, 3 U 15/12, B.I.1.b

Grundlage des in § 4 Nr. 3 (alt) - ebenso wie in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG - enthaltenen Verbots redaktioneller Werbung ist die damit regelmäßig einhergehende Irreführung des Lesers, der dem Beitrag aufgrund seines redaktionellen Charakters unkritischer gegenübertritt und ihm auch größere Bedeutung und Beachtung bemisst (vgl. BGH, GRUR 1981, 835 - Getarnte Werbung I; BGH GRUR 1994, 821, 822 - Preisrätselgewinnauslobung I).

Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist nicht auf das Verbot verschleierter Werbung gegenüber Verbrauchern beschränkt. Es werden auch andere Marktteilnehmer geschützt:

BGH, Urt. v. 30.6.2011, I ZR 157/10. Tz. 18 - Branchenbuch Berg

Eine Verschleierung im Sinne von § 4 Nr. 3 (alt) UWG und damit auch eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 UWG liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild einer geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Marktteilnehmer den geschäftlichen Charakter nicht klar und eindeutig erkennen.

Der Normzweck liegt in erster Linie in dem Schutz des Verbrauchers (vgl. Wortlaut des § 3 III UWG: „Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.“).

zurück nach oben

Anwendungsbereiche des § 5a Abs. 6 UWG

 

Aufgrund der systematischen Stellung von § 5a Abs. 6 UWG innerhalb des § 5a UWG und wegen des zweiten Teilsatzes, in dem auf die Relevanz für die Verbraucherentscheidung abgestellt wird, ist davon auszugehen, dass § 5a Abs. 6 UWG nur die Schleichwerbung im Verhältnis Unternehmer – Verbraucher betrifft. Für Schleichwerbung gegenüber anderen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern muss auf § 5 UWG zurückgegriffen werden. Wegen des sachlichen Zusammenhangs wird die Schleichwerbung gegenüber anderen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern in diesem Kommentar aber ebenfalls im Rahmen des § 5a Abs. 6 UWG behandelt.

Schleichwerbung findet auf allen Ebenen der Kommunikation statt.

Ein wichtiges Feld ist die Schleichwerbung in den Medien, etwa in Form einer redaktionellen Werbung (= in einem Medienbeitrag, z.B. Zeitungsartikel wird Werbung für ein Produkt gemacht) oder der redaktionell getarnten Werbung (= die Werbeanzeige sieht aus wie ein redaktioneller Beitrag). Darauf ist der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 3 UWG aber bei weitem nicht beschränkt. Die Vorschrift ist in gleicher Weise einschlägig z.B. auf unabhängig erscheinende Äußerungen Dritter zu einem Produkt im Internet, die gekauft wurden von Freunden oder dem Unternehmer selbst stammen, auf die Gestaltung von Formularen, die eine Gratisleistung vermuten lassen und versteckt entgeltlich sind (z.B. bei Abofallen), auf Laienwerber, die sich zwar als Laien, nicht aber als Werber zu erkennen geben, gekauftes Product Placement und vieles mehr. Zu einer - nicht unbedingt vollständigen - Übersicht über die Anwendungsbereiche siehe die Beispiele in den Unterkapiteln.

zurück nach oben

Beurteilungsmaßstab zu § 5a Abs. 6 UWG

 

BGH, Urt. v. 30.6.2011, I ZR 157/10, Tz. 19 - Branchenbuch Berg

Für die Frage, wie die Werbung verstanden wird, ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Marktteilnehmers maßgebend. Hiervon ist auch bei der Beurteilung auszugehen, ob der Werbecharakter einer geschäftlichen Handlung verschleiert wird. Richtet sich die Handlung an Gewerbetreibende oder Freiberufler, so ist das durchschnittliche Verständnis der Mitglieder dieser Gruppe maßgebend.

Zu Erkennbarkeit bei redaktioneller Werbung:

BGH, Urt. v. 31.10.2012, I ZR 205/11, Tz. 21 - Preisrätselgewinnauslobung V

Bei der Beurteilung der Erkennbarkeit von redaktioneller Werbung kommt es nicht allein darauf an, ob der durchschnittliche Leser erst nach einer - analysierenden - Lektüre des Beitrags die werbliche Wirkung des Beitrags erkennt. Dies schließt es nämlich nicht aus, dass der Leser aufgrund der Zuordnung des Beitrags zum redaktionellen Teil einer Zeitschrift diesem überhaupt erst eine eingehendere Beachtung schenkt, weil er der irrigen Annahme unterliegt, es handele sich um eine unabhängige Äußerung der Redaktion. Aus diesem Grund muss für den Leser bereits auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein, dass es sich der Sache nach um Werbung für den Hersteller des ausgelobten Produkts handelt. In diesem Zusammenhang genügt es nicht, dass der Verkehr die äußerst positive Beschreibung des Produkts erkennt. Er muss vielmehr sofort und zweifelsfrei erkennen, dass diese Beschreibung der Bewerbung des Produkts dient und nicht von der Redaktion verantwortet wird.

Die vorstehenden Ausführungen des BGH lassen sich auf andere Formen von Schleichwerbung übertragen.

KG Berlin, Urt. v. 15.1.2013, 5 U 84/12, Tz. 4 f

Wenn es Kinder sind, die die Werbung rezipieren sollen, dann ist, soweit es um § 4 Nr. 3 UWG geht, der Blick auf die Kinder zu richten, ob diese also die Werbung von vornherein "als Werbung" erkennen.

... Im Vergleich zu erwachsenen Personen haben Kinder (insbesondere, wenn sie erst sieben Jahre oder kaum älter sind) in aller Regel eine schwächere Aufmerksamkeits- und Lesekompetenz, demgegenüber aber einen stärkeren Spieltrieb, welcher gerade für "bewegte Bilder" besonders anfällig ist. Das muss in Rechnung gestellt werden, weshalb zu verlangen wäre, auf den kommerziellen Charakter der in Rede stehenden Werbung deutlich und kindgerecht hinzuweisen.

OLG Köln, Urt. v. 12.4.2013, 6 U 132/12, Tz. 18

Bei einer Werbung, die sich überwiegend an Kinder richtet, kommt es dementsprechend auf die Sichtweise eines durchschnittlichen Kindes an, an das sich die Werbung richtet. Ob bei einer gezielten Werbung gegenüber Minderjährigen eine Verschleierung des Werbecharakters von geschäftlichen Handlungen im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG vorliegt, beurteilt sich nach dem Informationsstand und der Aufmerksamkeit sowie Kritikfähigkeit eines durchschnittlichen Angehörigen dieser Zielgruppe. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Kinder grundsätzlich nicht in gleicher Weise wie Erwachsene in der Lage sind, redaktionelle Beiträge von Werbung zu unterscheiden, und sich deshalb auf Grund ihres Alters leichter täuschen lassen. Daher sind bei diesem nach § 3 Abs. 2 S. 3 UWG besonders schutzbedürftigen Adressatenkreis besondere, strengere Anforderungen an die erforderliche deutliche Trennung zwischen redaktionellem Teil und bezahlten Anzeigen zu stellen.

OLG Jena, Urt. v. 13.1.2016, 2 U 364/15, II.3.c

Eine Verschleierung i.S. v. § 4 Nr. 3 UWG liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild einer geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Marktteilnehmer den geschäftlichen Charakter nicht klar und eindeutig erkennen können (BGH GRUR 2012, 184 Rn. 18 - Branchenbuch Berg).

Ob bei § 5a Abs. 6 UWG die Beschränkungen des Kommunikationsmittels zu beachten sind, ist noch nicht geklärt. Dafür Alexander, WRP 2016, 139, 145.

zurück nach oben

Prüfungsreihenfolge (§ 5 Nr. 6 UWG und Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG)

 

OLG Karlsruhe, Urt. v. 7.5.2012, 6 U 18/11, Tz. 58

Der Kläger greift die Gesamtheit des Internetauftritts der Beklagten als Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 3 UWG und gegen § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG an. Dabei ist das per-se-Verbot gemäß Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG vorrangig zu prüfen.

zurück nach oben

Werbung für redaktionelle Werbung

 

OLG Frankfurt, Beschl. v. 3.12.2012, 6 U 230/12, Tz. 3

Die Aussage „Ihre Vorteile als Anzeigenkunde … Kostenlose redaktionelle Präsentation Ihres Produkt Highlights im … Sonderteil“ in der beanstandete Werbeschrift kann von dem angesprochenen Anzeigeninteressenten nur dahin verstanden werden, dass er bei Schaltung einer Anzeige als weitere Gegenleistung hierfür sein Produkt im redaktionell aufgemachten, d. h. nicht als Werbung kenntlich gemachten oder sonst als Werbung erkennbaren Teil der Messezeitschrift positiv darstellen kann. Ausgehend von diesem Verkehrsverständnis verstößt die Werbeaussage der Antragsgegnerin wahlweise gegen das Verbot der als Information getarnten Werbung (Ziffer 11 des Anhangs zu § 3 III UWG) oder gegen das Irreführungsverbot (§ 5 UWG).

zurück nach oben

Ergänzende Vorschriften zu § 5a Abs. 6 UWG

 

Das UWG enthält zu § 4 Nr. 3 noch eine Sonderbestimmung im Anhang zu § 3 Abs. 3. Siehe dazu: § 3 Abs. 3 UWG in Verbindung mit Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3.

Ein Verbot verschleierter Werbung kann sich außerdem aus § 3a UWG in Verbindung mit Spezialvorschriften, insbesondere aus dem Medienbereich ergeben:

Rundfunk

 

Ergänzende Vorschriften gibt es zunächst im Rundfunkstaatsvertrag. Er reguliert Rundfunk einschließlich Teleshopping sowie Telemedien. Siehe dazu auch die Ausführungen oben zur Richtlinie 2013/10/EG über audiovisuelle Mediendienste.

Rundfunk ist ein linearer Informations- und Kommunikationsdienst; er ist die für die Allgemeinheit und zum zeitgleichen Empfang bestimmte Veranstaltung und Verbreitung von Angeboten in Bewegtbild oder Ton entlang eines Sendeplans unter Benutzung elektromagnetischer Schwingungen. (§ 2 Abs. 1 RStV)

Schleichwerbung ist die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und mangels Kennzeichnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt (§ 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV).

OLG Celle, Beschl. v. 10.7.2015, 2 Ss (OWi) 112/15, Tz. 21

Die Absicht einer Erwähnung zu Werbezwecken als subjektives Element ist regelmäßig schwer nachweisbar. Die Motivation des Veranstalters ist daher aus äußeren Indizien, also aus äußeren Beweisanzeichen festzustellen (vgl. Goldbeck in: Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 2. Aufl. 2012, 28. Abschnitt, Rn. 148). Besteht eine vertragliche Verpflichtung zwischen Programmveranstalter und dem Dritten, die den Programmveranstalter verpflichtet, Werbung für den Dritten zu betreiben, so ist dies ein schwer widerlegbares Indiz für das Vorliegen der Werbeabsicht. Ein weiteres Indiz ist auch die Art und Weise der Darstellung, insbesondere, wenn diese unsachlich ist. Eine unsachliche Darstellung liegt etwa vor, wenn die Vorzüge des Produkts in außergewöhnlicher Weise ohne rechtfertigenden Grund besonders hervorgehoben werden (vgl. Schulz in Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 2 Rn. 123 - 125 m. w. N.). Ein weiteres Beweisanzeichen liegt vor, wenn dem Zuhörer ein Besuch des schon unkritisch und pauschal lobend herausgestellten Unternehmens geradezu anempfohlen wird und der Moderator jede kritische Distanz zum Unternehmen vermissen lässt, insbesondere wenn er sich eher als bloßer Stichwortgeber für die - ein positives Bild zeichnenden - Eigeninformationen in den Antworten der Gesprächspartner zeigt (KG Berlin, Beschl. v. 29.07.2005, 5 W 85/05). Die Schlussfolgerung aus den Indizien auf die Werbeabsicht des Veranstalters muss derart eindeutig sein, dass sie die Überzeugung vom Vorliegen des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals verschafft.

Sponsoring jeder Beitrag einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Personenvereini- gung, die an Rundfunktätigkeiten oder an der Pro- duktion audiovisueller Werke nicht beteiligt ist, zur direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung, um den Namen, die Marke, das Erschei- nungsbild der Person oder Personenvereinigung, ihre Tätigkeit oder ihre Leistungen zu fördern (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 RStV).

Teleshopping ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen gegen Entgelt in Form von Teleshoppingkanälen, -fenstern und spots (§ 2 Abs. 2 Nr. 10 RStV).

Produktplatzierung ist die gekennzeichnete Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken, Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung mit dem Ziel der Absatzförderung. Die kostenlose Bereitstellung von Waren oder Dienstleistungen ist Produktplatzierung, sofern die betreffende Ware oder Dienstleistung von bedeutendem Wert ist (§ 2 Abs. 2 Nr. 10 RStV).

§ 7 Abs. 3 RStV

Werbung und Teleshopping müssen als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. In der Werbung und im Teleshopping dürfen keine Techniken der unterschwelligen Beeinflussung eingesetzt werden. Auch bei Einsatz neuer Werbetechniken müssen Werbung und Teleshopping dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein.

§ 7 Abs. 7 RStV

Schleichwerbung, Produkt- und Themenplatzierung sowie entsprechende Praktiken sind unzulässig. Soweit in den §§ 15 und 44 Ausnahmen zugelassen sind, muss Produktplatzierung folgende Voraussetzungen erfüllen:

1. Die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit hinsichtlich Inhalt und Sendeplatz müssen unbeeinträchtigt bleiben,

2. die Produktplatzierung darf nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen, und

3. das Produkt darf nicht zu stark herausgestellt werden; dies gilt auch für kostenlos zur Verfügung gestellte geringwertige Güter.

Auf eine Produktplatzierung ist eindeutig hinzuweisen. Sie ist zu Beginn und zum Ende einer Sendung sowie bei deren Fortsetzung nach einer Werbeunterbrechung oder im Hörfunk durch einen gleichwertigen Hinweis angemessen zu kennzeichnen. Die Kennzeichnungspflicht entfällt für Sendungen, die nicht vom Veranstalter selbst oder von einem mit dem Veranstalter verbundenen Unternehmen produziert oder in Auftrag gegeben worden sind, wenn nicht mit zumutbarem Aufwand ermittelbar ist, ob Produktplatzierung enthalten ist; hierauf ist hinzuweisen. Die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das ZDF und die Landesmedienanstalten legen eine einheitliche Kennzeichnung fest.

EuGH, Urt. v. 17.2.2016, C-314/14, Tz, 37 – Sanoma/Nelonen Media

Fernsehwerbung und Teleshopping müssen zwar unter Anwendung der einzelnen in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste aufgezählten Mittel klar von den Fernsehsendungen getrennt werden. Diese Mittel müssen aber gemäß dieser Bestimmung nicht kumulativ angewendet werden. Wenn nämlich schon mit einem von ihnen, sei es optisch, akustisch oder räumlich, sichergestellt werden kann, dass die Anforderungen, die sich aus Art. 19 Abs. 1 Satz 1 dieser Richtlinie ergeben, in vollem Umfang eingehalten werden, brauchen die Mitgliedstaaten nicht den kombinierten Einsatz dieser Mittel vorzusehen.

zurück nach oben

OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 29.4.2014, 2 A 10894/13.OVG, II.

7 Abs. 3 Satz 3 RStV bestimmt, dass auch bei Einsatz neuer Werbetechniken Werbung und Tele­shopping dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein müssen.

OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 29.4.2014, 2 A 10894/13.OVG, II.1.a

§ 7 Abs. 3 Satz 3 RStV ist Ausdruck des so ge­nannten rundfunkrechtlichen Trennungsgebots. Dieses bezweckt unter anderem, den Fernsehzuschauer und damit die Allgemeinheit vor einer Täuschung über den werbenden Charakter des fraglichen Programmteils zu bewahren (vgl. BGH, Urt. v. 22.2.1990, I ZR 78/88). Es trägt damit dem Umstand Rechnung, dass Zuschauer zum einen den Wahrheitsgehalt von Wer­bung und von Programminhalten unterschiedlich bewerten und zum anderen ge­genüber Reklame eine Abwehrhaltung einnehmen. Geschützt wird mithin auch die Freiheit der Willensbildung und -betätigung des Fernsehpublikums: Ihm soll Werbung als solche ausdrücklich bewusst gemacht werden, um es ihm zu ermöglichen, die Aussagen über das Produkt als Anprei­sung und nicht als vermeintlich objektive Information einzuordnen. Im Einklang hiermit sieht § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV vor, dass Werbung als solche leicht erkennbar und von redaktionellen Inhalten unterscheidbar sein muss.

Das Medium Fernsehen ist in erster Linie auf visuelle Wahrnehmung ausgelegt und durch die optische Dominanz der Darstellung gekennzeichnet. Eine leichte Erkennbarkeit der Werbung wird daher nur gesichert, wenn zumindest ein opti­sches Mittel zur Trennung von Werbung und Programm eingesetzt wird. Dies gilt angesichts der Bedeutung optischer Einblendungen im Fernsehen auch dann, wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass zur Beurteilung der Erkennbarkeit der Werbung auf den durchschnittlichen Rezipienten abzustellen ist, der das Programm mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit verfolgt.

Ist folglich im Fernsehen eine allein akustische Trennung nicht ausreichend, son­dern verlangt § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV ein optisches Mittel zur Absetzung der Fern­sehwerbung vom Programm, steht damit zugleich fest, dass es nicht ausreichend ist, wenn die Werbung dem Programm lediglich zeitlich nachfolgt.

OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 29.4.2014, 2 A 10894/13.OVG, II.1.b

Das optische Mittel kann seine ihm zugedachte Funktion, Programm und Werbung eindeutig voneinander abzusetzen, nur dann erfüllen, wenn der Hinweis auf den Beginn der Werbung nicht durch andere Programmteile, wie etwa durch Informationen zu anderen Sendungen überlagert wird. Letzteres ist jedoch bei Programmankündigungen in der Regel der Fall. Ist das optische Signal zur An­kündigung der Werbung mit einem Programmhinweis verbunden, wird der Fokus einer solchen Einblendung regelmäßig nicht auf die Ankündigung der Werbung, sondern zumindest auch, wenn nicht sogar überwiegend auf die Programmankün­digung gelegt.

OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 29.4.2014, 2 A 10894/13.OVG, II.1.b

Das erforderliche optische Signal darf in aller Regel keine Programmankündi­gung enthalten oder mit dieser verbunden sein.

Bei einer Programmankündigung handelt es sich um einen Teil des Pro­gramms, von dem sich die Werbung abzusetzen hat. Nach § 45 Abs. 2 RStV gel­ten nämlich Hinweise auf eigene Programme und Sendungen nicht als Werbung. Damit sind Programmhinweise als Teil des Programms im Sinne des Rundfunkstaatsvertrags zu qualifizieren. Denn alles, was nicht bezahlte Wirtschaftswerbung ist, ist Programm.

Bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 14.10.2015, 6 C 17.14 (zweifelhaft wegen EuGH, Urt. v. 17.2.2016, C-314/14, Tz, 37 – Sanoma/Nelonen Media)

zurück nach oben

Telemedien

 

Es ist zu unterscheiden zwischen Telemedien, die dem Rundfunkrecht unterliegen -

Telemedien sind alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 des Telekommunikationsgesetzes sind, die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen oder telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 des Telekommunikationsgesetzes oder Rundfunk nach Satz 1 und 2 sind. (§ 2 Abs. 1 S. 3 RStV)

und sonstigen Telemedien, zu denen sich Bestimmungen im Telemediengesetz befinden.

Zu Rundfunk-Telemedien ist § 58 RStV zu beachten.

§ 58 Werbung, Sponsoring, fernsehähnliche Telemedien, Gewinnspiele

(1) Werbung muss als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. In der Werbung dürfen keine unterschwelligen Techniken eingesetzt werden. ...

(3) Für Telemedien mit Inhalten, die nach Form und Inhalt fernsehähnlich sind und die von einem Anbieter zum individuellen Abruf zu einem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt und aus einem vom Anbieter festgelegten Inhaltekatalog bereitgestellt werden (audiovisuelle Mediendienste auf Abruf), gelten § 1 Abs. 3 sowie die §§ 7 und 8 entsprechend. Für Angebote nach § 2 Abs. 3 Nummer 5 gelten zusätzlich die §§ 4 bis 6, 7a und 45 entsprechend.

Für andere Telemedien gilt:

§ 6 TMG

(1) Diensteanbieter haben bei kommerziellen Kommunikationen, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, mindestens die folgenden Voraussetzungen zu beachten:

1. Kommerzielle Kommunikationen müssen klar als solche zu erkennen sein.

2. Die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikationen erfolgen, muss klar identifizierbar sein.

3. Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke müssen klar als solche erkennbar sein, und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.

4. Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen klar als solche erkennbar und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.

(2) Werden kommerzielle Kommunikationen per elektronischer Post versandt, darf in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden. Ein Verschleiern oder Verheimlichen liegt dann vor, wenn die Kopf- und Betreffzeile absichtlich so gestaltet sind, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der Kommunikation keine oder irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der Nachricht erhält.

(3) Die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bleiben unberührt.

 

zurück nach oben

Heilmittelwerbung

 

§ 3 S. 2 Nr. 2 HWG

Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,

2. wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß

c) die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird

§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 HWG

Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

9. mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist

zurück nach oben

 

Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6diWSVX5v