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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Unternehmerische Sorgfalt

 

1. Gesetzeswortlaut

2. Richtlinienkonforme Auslegung

a. Konsequenzen

3. Anforderungen

4. Marktgepflogenheiten

a. Anständige Marktgepflogenheiten

5. Treu und Glauben

6. Literatur

Gesetzeswortlaut

 

§ 3 Abs. 1 UWG

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

§ 3 Abs. 2 UWG

Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG

Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet

„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält.

§ 3 Abs. 2 UWG

  • betrifft dem Wortlaut nach nur geschäftliche Handlungen im B2C-Bereich (‚die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen‘).

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Richtlinienkonforme Auslegung

 

Die Auslegung von § 3 Abs. 2 UWG muss der Vorgabe der Richtlinie 2005/29/EG entsprechen. Darin heißt es:

Art. 2 lit. h)

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

„berufliche Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, bei denen billigerweise davon ausgegangen werden kann, dass der Gewerbetreibende sie gegenüber dem Verbraucher gemäß den anständigen Marktgepflogenheiten und/oder dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben in seinem Tätigkeitsbereich anwendet

Zum besseren Verständnis ist darauf hinzuweisen, dass für den Begriff ‚Fachkenntnisse‘ in der englischen Fassung ‚special skill‘, in der französischen Fassung ‚compétence spécialisée‘ und in der spanischen Fassung ‚ competencia … especiales‘ verwendet wird. Es kommt deshalb nicht allein auf die ‚Kenntnisse‘, sondern auf die Gesamtheit aller Fähigkeiten und Fertigkeiten des Unternehmers in einer bestimmten Branche an.

Art. 5 Abs. 2 UGP-Richtlinie

Eine Geschäftspraxis ist unlauter, wenn

a) sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht

und

b) sie in Bezug auf das jeweilige Produkt das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet oder des durchschnittlichen Mitglieds einer Gruppe von Verbrauchern, wenn sich eine Geschäftspraxis an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, wesentlich beeinflusst oder dazu geeignet ist, es wesentlich zu beeinflussen.

Art. 5 Abs. 4 UGP-Richtlinie

Unlautere Geschäftspraktiken sind insbesondere solche, die

a) irreführend im Sinne der Artikel 6 und 7

oder

b) aggressiv im Sinne der Artikel 8 und 9 sind.

BGH, Urt. v. 12.12.2013, I ZR 192/12, Tz. 23 - Goldbärenbarren

Die Beurteilung, ob eine Geschäftspraxis der beruflichen Sorgfalt im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG und des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2005/29/EG widerspricht, ist an der Zielsetzung der Richtlinie auszurichten, dem Verbraucher eine informationsgeleitete und freie, mithin rationale Entscheidung zu ermöglichen (vgl. Art. 2 Buchst. e der Richtlinie).

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Konsequenzen

 

Bei der Auslegung von § 3 Abs. 2 UWG ist zu berücksichtigen, dass die Richtlinie 2005/29/EG im B2C-Bereich eine abschließende Regelung enthält.

Aus Art. 5 Abs. 2, 4 der UGP-Richtlinie ergibt sich für die Auslegung des § 3 Abs. 2 UWG,

  • dass es im B2C-Bereich keine unzulässigen geschäftlichen Handlungen gibt, die nicht von § 3 Abs. 2 S. 1 UWG erfasst werden. Der Wortlaut von § 3 Abs. 2 S. 1 UWG entspricht dem nicht, wenn es dort heißt: ‚jedenfalls dann unzulässig, wenn‘
  • die irreführenden und aggressiven Geschäftspraktiken, die in der Richtlinie 2005/29/EG in Art. 6 ff und im Anhang I umschrieben werden, Anwendungsbeispiele des Art. 5 Abs. 2 und damit des § 3 Abs. 2 S. 1 UWG sind,
  • über die irreführenden und aggressiven Geschäftspraktiken hinaus weitere unlautere Geschäftspraktiken möglich sind (‚insbesondere‘ in Art. 5 Abs. 4 UGP-Richtlinie).

Aus Art. 2 lit. h) der UGP-Richtlinie ergibt sich für die Auslegung des § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG,

  • dass beim Tatbestandsmerkmal der unternehmerischen Sorgfalt nicht allein die Fachkenntnisse und Sorgfalt maßgeblich sind, sondern alle Fertigkeiten und Fähigkeiten, die von einem Unternehmer einer bestimmten Branche erwartet werden können,
  • dass es bei dem Kriterium der Marktgepflogenheiten in § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG nicht auf die tatsächlichen Marktgepflogenheiten, sondern auf die anständigen Marktgepflogenheiten ankommt, wie seit der UWG-Reform 2015 ninmehr auch im Wortlaut zum Ausdruck gebracht wird,
  • dass das Verhalten des Unternehmers nicht an 'den Marktgepflogenheiten unter Berücksichtigung von Treu und Glauben' gemessen werden muss, sondern an den (anständigen) Marktgepflogenheiten und/oder Treu und Glauben.

Köhler empfiehlt, § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG wie folgt zu lesen:

„‘Unternehmerische Sorgfalt' das Mindestmaß an besonderen Kenntnissen und Fähigkeiten und an Rücksichtnahme, bei dem billigerweise davon ausgegangen werden kann, dass der Unternehmer es gegenüber dem Verbraucher gemäß den anständigen Marktgepflogenheiten und/oder dem Grundsatz von Treu und Glauben in seinem Tätigkeitsbereich anwendet" (Köhler WRP 2012, 22, 24)

Ein Verstoß gegen die Beispieltatbestände der §§ 4 bis 6 UWG oder gegen § 7 UWG stellt im Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken stets einen Verstoß gegen die fachliche oder berufliche Sorgfalt dar.

EuGH, Urt. v. 19.9.2013, C-435/11, Tz. 45 f - CHS Tour Services/Team4 Travel GmbH

In Anbetracht sowohl des Wortlauts als auch der Struktur der Art. 5 und 6 Abs. 1 der Richtlinie sowie deren allgemeiner Systematik ist eine Geschäftspraxis als im Sinne der letztgenannten Bestimmung „irreführend“ anzusehen, wenn die dort aufgeführten Kriterien erfüllt sind, ohne dass zu prüfen wäre, ob auch die in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie aufgestellte Voraussetzung erfüllt ist, dass diese Praxis den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht.

Nur die vorstehende Auslegung ist geeignet, die praktische Wirksamkeit der spezielleren Regeln in den Art. 6 bis 9 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken zu wahren. Stimmten nämlich die Voraussetzungen für ihre Anwendung mit den in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie genannten überein, wären diese Artikel praktisch bedeutungslos, obwohl sie dazu dienen, den Verbraucher vor den am häufigsten anzutreffenden unlauteren Geschäftspraktiken zu schützen.

Ebenso EuGH, Urt. V. 16.4.2015, C-388/13, Tz. 63 - Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság

OLG Köln, Urt. v. 19.10.2012, 6 U 46/12, Tz. 14

Steht der objektive Verstoß des Unternehmers gegen eine solche Informationspflicht fest, entfällt … jede weitere Prüfung einer Verletzung der fachlichen Sorgfalt. Dieser widerspricht eine geschäftliche Handlung nämlich nicht nur, wenn Verantwortungsträger des Unternehmens die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lassen, so dass sie ein persönlicher Fahrlässigkeitsvorwurf trifft (§ 276 Abs. 2 BGB). Anzulegen ist vielmehr ein objektiv-normativer Maßstabes ohne Rücksicht auf Fahrlässigkeit (vgl. Art. 11 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG) oder sonstige subjektive Gesichtspunkte (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 3 Rn. 38, 41). Diesen Maßstab, der definiert ist als Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Marktgepflogenheiten einhält (§ 2 Nr. 7 UWG; Art. 2 lit. h der Richtlinie 2005/29/EG), konkretisieren aber (unter anderem) gerade die Informationspflichten, deren Einhaltung das Unionsrecht als wesentlich einstuft (vgl. § 5a Abs. 4 UWG; Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG).

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 19.6.2015 , 6 U 183/14, Tz. 24 und im Anschluss daran:

OLG Köln, Urt. v. 19.6.2015 , 6 U 183/14, Tz. 24

Vor diesem Hintergrund widerspricht die objektive Zuwiderhandlung gegen unionsrechtlich begründete verbraucherschützende Marktverhaltensregeln gemäß § 4 Nr. 11 UWG regelmäßig auch der fachlichen Sorgfalt i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG (vgl. BGH, GRUR 2010, 1117, Tz. 17 – Gewährleistungsausschluss im Internet; Köhler/Bornkamm, UWG, § 3 Rn. 8e; § 4 Rn. 11.6b; s. auch EuGH GRUR 2013, 1157 Tz. 41 ff., zu irreführenden Geschäftspraktiken).

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Anforderungen

 

OLG Köln, Urt. v. 19.04.2013, 6 U 192/12, II.1.c - Himalaya-Salz

Für einen Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt ist ein objektiv-normativer Maßstab ohne Rücksicht auf Fahrlässigkeit (vgl. Art. 11 Abs. 2 lit. b UGP-Richtlinie) oder sonstige subjektive Gesichtspunkte anzulegen. Definiert wird dieser Maßstab in Art. 2 lit. h) UGP-Richtlinie und § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG als Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Marktgepflogenheiten einhält.

Ebenso OLG Köln, Urt. v. 19.6.2015 , 6 U 183/14, Tz. 24; OLG Köln, Urt. v. 19.10.2012, 6 U 46/12, Tz. 14

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Marktgepflogenheiten

 

Neben Treu und Glauben sind die anständigen Marktgepflogenheiten ein Kriterium, an dem sich das Verhalten eines Unternehmers messen lassen muss. Ob es sich dabei nur um gesetzliche Vorgaben handelt (so wohl Ullmann in juris Praxiskommentar UWG, § 3 Rdn. 20; vgl. auch Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, § 2 Rdn. 83) oder alle üblichen Verhaltensweisen auf einem Markt oder in einer Branche (so Keller in Harte/Henning, UWG § 2 Rdn, 166) ist streitig. Köhler definiert die Marktgepflogenheiten als "eine nicht gesetzlich normierte Marktverhaltensregelung für einen bestimmten Beruf oder Geschäftszweig zu verstehen, die ein bestimmtes Marktverhalten gebietet, verbietet oder erlaubt. Die Regelung muss, um Berücksichtigung finden zu können, in dem betreffenden Beruf oder Geschäftszweig anerkannt sein und auch angewendet werden" (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 3 Rdn. 45).

Marktgepflogenheiten können sich aus tatsächlich geübten, nicht kodifizierten Handelsbräuchen und -praktiken, Wettbewerbsregeln oder Verbandsrichtlinien ergeben (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 3 Rdn. 45; Keller in Harte/Henning, UWG § 2 Rdn, 166). Da es in § 3 Abs. 2 S. 1 UWG um geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern geht, scheiden Verhaltensregeln von vornherein aus der Betrachtung aus, die das Verhalten von Unternehmern untereinander betreffen, bspw. Wettbewerbsverbote in Wettbewerbsrichtlinien.

Die Marktgepflogenheiten müssen als tatsächliche Voraussetzung der rechtlichen Beurteilung konkret festgestellt werden. Wenn es am Markt keine Marktgepflogenheiten gibt, muss das Verhalten an Treu und Glauben gemessen werden.

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Anständige Marktgepflogenheiten

 

Eine Marktgepflogenheit kann nur dann zum Maßstab für das Verhalten eines Unternehmers werden, wenn sie als 'anständig' anzusehen ist. Daraus folgt zunächst, dass nicht jede Marktgepflogenheit zur Grundlage der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung gemacht werden kann. Daraus folgt weiterhin, dass ein Verstoß gegen eine Marktgepflogenheit, bspw. eine Wettbewerbsrichtlinie einer bestimmten Branche, nicht gleich ein Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt darstellt. Allerdings soll vermutet werden, dass eine bestehende Marktgepflogenheit auch anständig ist (Keller in Harte/Henning, UWG § 2 Rdn, 166).

Allerdings ist noch unklar, unter welchen Voraussetzungen eine Marktgepflogenheit anständig ist. Nach Köhler hat "das Kriterium der Anständigkeit ... die Aufgabe, eine bestehende Marktgepflogenheit darauf zu überprüfen, ob sie mit den derzeitigen grundlegenden rechtlichen Wertungen, insbes mit den Zielsetzungen des Unionsrechts, des GWB und des UWG, in Einklang steht und einen angemessenen Interessenausgleich zwischen allen beteiligten Marktteilnehmern gewährleistet" (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 3 Rdn. 46). Damit ginge es bei der Anständigkeit weniger um Anstand als darum, die Freiheit des Wettbewerbs mit den Interessen der Verbraucher in Einklang zu bringen.

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Treu und Glauben

 

Wenn es keine anständigen Marktgepflogenheiten gibt, beurteilt sich das Verhalten des Unternehmers nach Treu und Glauben (engl.: "general principle of good faith"; franz.: "principe général de bonne foi"; span.: "el principio general de buena fe").

Auch dabei geht es um einen angemessenen Interessensausgleich zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher. Die rechtliche Bewertung hat von den Wertungskriterien und Zielen auszugehen, die objektiv in der Richtlinie 2005/29/EG angelegt sind. Sie bezweckt - u.a. durch das Verbot irreführender und aggressiver Geschäftspraktiken als besondere Ausprägungen von Verstößen gegen die fachliche Sorgfalt -, dass der Verbraucher in der Lage sein muss, eine freie, rationale und informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen. Dazu müssen ihm diejenigen Informationen zur Verfügung gestellt werden, die ein Verbraucher in seiner konkreten Lage dafür benötigt. Er muss von allen Einflüssen freigehalten werden, die seine Entscheidungsfähigkeit übermäßig beeinträchtigen. ). Maßgebend ist, welches Verhalten der Verbraucher vom Unternehmer in der konkreten Situation, in der er mit der zu beurteilenden geschäftlichen Handlung konfrontiert wird, vernünftigerweise erwarten darf (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 3 Rdn. 47).

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Literatur

 

Köhler, "Fachliche Sorgfalt" - Der weiße Fleck auf der Landkarte des UWG, WRP 2012, 22

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6Q4V8NfCt