Ihr Rechtsanwalt rund um's UWG !
Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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K. Gewinnabschöpfung

1. Gesetzeswortlaut

2. Allgemeines zum Gewinnabschöpfungsanspruch

3. Verfassungskonformität

3. Rechtsmissbrauch

3. Vorsatz

4. Zulasten einer Vielzahl

Verwendung wettbewerbswidriger AGB-Klauseln

5. Auskunft- und Rechnungslegung

Literatur: Henning-Bodewig, Frauke, Der Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG - ein Flop?, GRUR 2015, 731

Gesetzeswortlaut

 

§ 10 UWG

1) Wer vorsätzlich eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann von den gemäß § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden.

(2) Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder an den Staat erbracht hat. Soweit der Schuldner solche Leistungen erst nach Erfüllung des Anspruchs nach Absatz 1 erbracht hat, erstattet die zuständige Stelle des Bundes dem Schuldner den abgeführten Gewinn in Höhe der nachgewiesenen Zahlungen zurück.

(3) Beanspruchen mehrere Gläubiger den Gewinn, so gelten die §§ 428 bis 430 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(4) Die Gläubiger haben der zuständigen Stelle des Bundes über die Geltendmachung von Ansprüchen nach Absatz 1 Auskunft zu erteilen. Sie können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können. Der Erstattungsanspruch ist auf die Höhe des an den Bundeshaushalt abgeführten Gewinns beschränkt.

(5) Zuständige Stelle im Sinn der Absätze 2 und 4 ist das Bundesamt für Justiz.

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Allgemeines zum Gewinnabschöpfungsanspruch

 

§ 10 UWG enthält einen Anspruch auf Abschöpfung des Gewinns, der durch eine vorsätzlich begangene wettbewerbswidrige Handlung zu Lasten einer Vielzahl von Verbrauchern erzielt wurde. Dieser Gewinn kann nur von

zugunsten des Bundeshaushalt geltend gemacht werden.

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Verfassungskonformität

 

OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.2.2017, 20 U 139/15, II.2

§ 10 UWG ist nicht verfassungswidrig. Der Regelung in § 10 UWG kommt kein Strafcharakter zu. Durch die in § 10 Abs. 1 UWG vorgesehene Gewinnabschöpfung werden dem Schuldner lediglich die Deliktsvorteile entzogen, aber keine zusätzlichen Lasten aufgebürdet, was den Charakter einer Strafe ausmacht. Die Rechtslage entspricht vielmehr der in §§ 73 ff StGB geregelten, bei der die ganz herrschende Meinung bis zur Einführung des Bruttoprinzips einen Strafcharakter verneint hat (vgl. BVerfG 2004, 2073; BGH NJW 2002, 3339). Dem als unbedenklich angesehenen Nettoprinzip, das den Abzug der angefallenen Kosten von den Umsatzerlösen vorsieht, entspricht die Regelung in § 10 UWG, bei der die angefallenen Kosten ebenfalls geltend gemacht werden können.

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Rechtsmissbrauch

 

OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.2.2017, 20 U 139/15, II.2

Es kann dahinstehen, ob § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG, der unmittelbar nur die Geltendmachung von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen regelt, im Rahmen von § 10 UWG analog anwendbar ist. Denn verneint man die Voraussetzungen einer analogen Anwendung ..., beurteilt sich die Frage, ob die vorliegende Anspruchsgeltendmachung rechtsmissbräuchlich ist, nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben, § 242 BGB. Umstände, die im Rahmen des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG einen Rechtsmissbrauch begründen, können dabei herangezogen werden, soweit sie auch im Zusammenhang mit der Geltendmachung des vorliegenden Anspruchs stehen.

Prozessfinanzierung

 

OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.2.2017, 20 U 139/15, II.2.a

Keinen Rechtsmissbrauch begründet der Umstand, dass der Kläger die Kosten des Verfahrens über einen Prozessfinanzierer aufbringt, an den im Falle des Obsiegens des Klägers ein Teil des an sich dem Bundeshaushalt zustehenden Gewinns abgeführt wird.

Zwar ist es zutreffend, dass der Gesetzgeber die treuhänderische Geltendmachung des Anspruchs aus § 10 Abs. 1 UWG normiert hat, um der Gefahr zu begegnen, dass der Anspruch aus dem sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung heraus geltend gemacht wird. Der Schuldner ist zur Herausgabe des Gewinns an den Bundeshaushalt zu verurteilen, § 10 Abs. 1 UWG. Die treuhänderischen Gläubiger können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können, § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG. ...

Eine Geltendmachung des Anspruchs aus § 10 Abs. 1 UWG aus dem sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung ist danach nicht anzunehmen, wenn der Gläubiger die Prozesskosten über einen Prozessfinanzierer aufbringt, so lange gewährleistet ist, dass Gläubiger und Prozesskostenfinanzierer weder personell noch finanziell verflochten sind und dass der an den Prozessfinanzierer im Falle des Obsiegens abzuführende Gewinnanteil das Maß des in solchen Fällen üblichen nicht übersteigt.  Dem Kläger, einem eingetragenen Verein, gleichwohl die Einschaltung eines Prozessfinanzierer zu untersagen, wäre mit Art. 12 Abs. 1 GG, der seinem Wesen nach auf juristische Personen des Privatrechts und diesen gleichstehende Personengesellschaften des Privatrechts anwendbar ist, Art. 19 Abs. 3 GG (vgl. BGH GRUR 2014, 791), nicht zu vereinbaren. Denn Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl. BVerfG NJW 2007, 979 m.w.N.). ... Der Staat hat mit § 10 UWG die an sich ihm obliegende Aufgabe der Gewinnabschöpfung delegiert, die als marktregulierendes Steuerungsinstrument die Einhaltung der lauterkeitsrechtlichen Verhaltensnormen durch Prävention und Abschreckung gewährleisten soll (vgl. Begr. RegE UWG 2003, S. 34 f). Beauftragt hat der Staat die rechtsfähigen Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG), qualifizierte Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in der Liste der qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen eingetragen sind (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG) und die Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern (§ 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG). Keiner der Genannten hatte bei Einführung des § 10 UWG die finanzielle Ausstattung, Gewinnabschöpfungsprozesse, die sich von den von ihnen bislang geführten Verfahren nach dem UWG und dem UKlaG kostenmäßig erheblich unterscheiden, jedenfalls bei hohem Streitwert alleine zu finanzieren. Es wäre daher an sich Aufgabe des Bundes gewesen, die Beauftragten mit den entsprechenden Finanzmitteln auszustatten. Dies ist nicht geschehen. Der Kläger kann deshalb, wenn er nicht den Weg über die Einschaltung eines externen Prozessfinanzierers wählt, seiner gesetzlichen Aufgabe, Verfahren nach § 10 UWG zu führen, überhaupt nicht nachkommen.

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Vorsatz

 

OLG Schleswig, Urt. v. 26.3.2013, 2 U 7/12, B.IV.3

Vorsatz liegt nicht nur vor, wenn der Verwender weiß, dass er den Tatbestand des § 3 UWG verwirklicht, und dies auch will ("Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolgs"). Für § 10 UWG  reicht bedingter Vorsatz aus (OLGR Stuttgart 2007, 408; Köhler, UWG, § 10 UWG Rn. 6). Es genügt daher, dass er die Verwirklichung für möglich hält und billigend in Kauf nimmt (vgl. BGHZ 133, 246, 250; OLG Frankfurt GRUR 2009, 265, 268; Köhler, UWG, § 10 UWG Rn. 6). Bedingt vorsätzlich handelt, wer sein wettbewerbsrelevantes Verhalten fortsetzt, obgleich er sich auf Grund der ihm bekannten Tatsachen nicht der Einsicht verschließen kann, dass dieses unlauter ist.

OLG Schleswig, Urt. v. 26.3.2013, 2 U 7/12, B.IV.3.b.aa

Eventualvorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Verwender sein Handeln nach einer Abmahnung fortsetzt (OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 482; Köhler, UWG, § 10 UWG  Rn. 6).

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Zulasten einer Vielzahl

 

Verwendung wettbewerbswidriger AGB-Klauseln

 

Unzulässige Kosten

OLG Schleswig, Urt. v. 26.3.2013, 2 U 7/12, B.IV.3.c

Dass die Beklagte einen Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Kunden (Abnehmer) erzielt hat, ist bei der vorliegenden Fallgestaltung unzweifelhaft. Ihnen gegenüber erfolgte die Verwendung und Berufung auf unwirksame AGB, mit der Folge, dass die Beklagte, soweit die  Kunden den Betrag der unwirksamen Rücklastschriftpauschale bezahlt haben, einen Gewinn erzielt hat. Dies erfolgte auf Kosten ihrer Kunden, die in Höhe der bezahlten Pauschale eine Vermögenseinbuße erlitten haben, weil die Pauschale gemäß § 309 Nr. 5 BGB unwirksam war, so dass für die Kunden mit der Zahlung kein Vermögensvorteil durch Befreiung von einer bestehenden Verbindlichkeit für sie verbunden war.

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Auskunft- und Rechnungslegung

 

OLG Schleswig, Urt. v. 26.3.2013, 2 U 7/12, B.IV.2.3

Es ist allgemein anerkannt, dass mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gemäß § 242 BGB einhergeht (OLGR   Stuttgart 2007, 408; OLGR Frankfurt GRUR-RR 2009, 265).

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6L2k6yGEt