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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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§ 4a UWG - Aggressive geschäftliche Handlungen

1. Gesetzestext

2. Richtlinienkonformität

3. Sinn und Zweck

4. Geschützter Personenkreis

5. Aggressiv

6. Belästigung

a. Verhältnis zu § 7 UWG

7. Nötigung

Beispiele

8. Unzulässige Beeinflussung

9. Sonstige aggressive geschäftlichen Handlungen

10. Erhebliche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

a. Rechtsprechung zu § 4 Nr. 1 (alt) UWG

b. Intensität der Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit

c. Entscheidungsfreiheit bei nicht marktkonformen Verhalten

11. Interessenabwägung?

12. Typische Sachverhalte

13. Schwarze Liste

Literatur: Fritzsche, Jörg, Aggressive Geschäftspraktiken nach dem neuen § 4a UWG, WRP 2016, 1

Gesetzestext

 

4a - Aggressive geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern

(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch

1. Belästigung

2. Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder

3. unzulässige Beeinflussung.

Eine unzulässige Beeinflussung liegt vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt.

(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf

1. Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung;

2. die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen;

3. die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen; zu diesen Umständen zählen insbesondere geistige und körperliche Beeinträchtigungen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst und die Zwangslage von Verbrauchern;

4. belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nicht-vertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln;

5. Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.

Zu den Umständen, die nach Nummer 3 zu berücksichtigen sind, zählen insbesondere geistige und körperliche Beeinträchtigungen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst und die Zwangslage von Verbrauchern.

BGH, Urt. v. 21.7.2016, I ZR 127/15 – Förderverein

Durch die UWG-Reform 2015 wurde der in § 4 Nr. 1 (alt) UWG geregelte Tatbestand der unlauteren Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers und des sonstigen Marktteilnehmers in die neu geschaffene Bestimmung des § 4a UWG überführt und entsprechend den Regelungen über aggressive Geschäftspraktiken gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken neu gefasst. Eine für die Beurteilung maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt hieraus jedoch nicht. Nach der Rechtsprechung des Senats war bereits § 4 Nr. 1 UWG aF unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vorliegt, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt.

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Richtlinienkonformität

 

Richtlinie 2005/29 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern

Artikel 8 - Aggressive Geschäftspraktiken

Eine Geschäftspraxis gilt als aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers in Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung, einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt, oder durch unzulässige Beeinflussung tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Artikel 9 - Belästigung, Nötigung und unzulässige Beeinflussung

Bei der Feststellung, ob im Rahmen einer Geschäftspraxis die Mittel der Belästigung, der Nötigung, einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt, oder der unzulässigen Beeinflussung eingesetzt werden, ist abzustellen auf:

a) Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer des Einsatzes;

b) die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen;

c) die Ausnutzung durch den Gewerbetreibenden von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen, worüber sich der Gewerbetreibende bewusst ist, um die Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf das Produkt zu beeinflussen;

d) belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Gewerbetreibende den Verbraucher an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einem anderen Produkt oder einem anderen Gewerbetreibenden zu wechseln;

e) Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.

Ergänzend ist Erwägungsgrund 16 zur Richtlinie zu beachten:

Die Bestimmungen über aggressive Handelspraktiken sollten solche Praktiken einschließen, die die Wahlfreiheit des Verbrauchers wesentlich beeinträchtigen. Dabei handelt es sich um Praktiken, die sich der Belästigung, der Nötigung, einschließlich der Anwendung von Gewalt, und der unzulässigen Beeinflussung bedienen.

§ 4a UWG entspricht Art. 8, 9 der UGP-Richtlinie. Zwar wird in § 4a UWG im Unterschied zu Art. 8 der UGP-Richtlinie die Verhaltensfreiheit nicht ausdrücklich erwähnt. Eine Beeinträchtigung der Verhaltensfreiheit hängt mit einer Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit allerdings eng zusammen. Die Verhaltenssteuerung setzt eine Entscheidung voraus, sodass eine Beeinträchtigung der Verhaltensfreiheit steht auch mit einer Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit einhergeht.

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Sinn und Zweck

 

OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 149/15, Tz. 77

Ziel des § 4a UWG ist es, freie Marktentscheidungen zu ermöglichen und die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer zu schützen.

OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 149/15, Tz. 79

§ 4a UWG schützt auch die Freiheit der unternehmerischen Entscheidung vor individuellen Einflussnahmen, so dass in dieser Hinsicht kartellrechtliche und lauterkeitsrechtliche Vorschriften durchaus koexistieren können, ohne dass eine Vorfeldwirkung des UWG vor dem Erreichen von Marktbeherrschung diskutiert werden muss.

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Geschützter Personenkreis

 

§ 4a UWG schützt Verbraucher und andere Marktteilnehmer. Durch die Bezugnahme auf andere Marktteilnehmer wird angenommen, dass die Vorschrift auch im B2B-Verhältnis gilt, also auch Unternehmen in den Schutzbereich einbezieht.

Eine besondere Schutzbedürftigkeit wird nicht vorausgesetzt. Ob eine besondere Schutzbedürftigkeit überhaupt Einfluss auf die Auslegung von § 4a UWG haben wird, bleibt abzuwarten. Dogmatisch beurteilen sich Fälle, in denen Personen besonders schutzbedürftig sind, vermutlich eher nach § 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 4 UWG.

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Aggressiv

 

Eine geschäftliche Handlung ist nach § 4a Abs. 1 S. 2 UWG aggressiv, wenn sie geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder eines sonstigen Marktteilnehmers durch Belästigung, Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt, oder eine unzulässige Beeinflussung erheblich zu beeinträchtigen .

Zur Prüfung, ob eine Belästigung, Nötigung oder die Ausübung von Druck aggressiv ist, stellt § 4a Abs. 2 UWG eine Reihe von Kriterien zur Verfügung. Danach ist abzustellen auf

1. Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung;

2. die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen;

3. die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen; zu dieen Umständen zählen insbesondere geistige und körperliche Beeinträchtigungen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst und die Zwangslage von Verbrauchern;

4. belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln;

5. Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.

§ 4a UWG schützt die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers und sonstiger   Marktteilnehmer im wirtschaftlichen Verkehr. Unlauter ist jede Belästigung, Nötigung oder Beeinflussung, die geeignet ist, den Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Begriff der geschäftlichen Entscheidung ist - wie auch sonst im UWG nach Maßgabe der UGP-Richtlinie - weit zu verstehen. Von diesem weiten Schutzgegenstand her lässt sich am Besten bestimmen, wann eine Belästigung oder Ausnutzung einer Machtposition die Qualität erreicht, bei der sie unlauter wird. Bei einer Nötigung dürfte dies stets der Fall sein.

Die Kriterien des § 4a Abs. 2 UWG müssen nicht kumulativ vorliegen. Eine aggressive geschäftliche Handlung kann bereits gegeben sein, wenn nur ein Kriterium erfüllt ist und die vom Verbotstatbestand vorausgesetzte Qualität erreicht.

OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 149/15, Tz. 71

§ 4a Abs. 1 verlangt zweierlei: den Einsatz eines qualifizierten Einflussmittels, darunter die Belästigung, die Nötigung und die sonstige unangemessene Einwirkung (§ 4a Abs. 1 Satz 2 UWG) und zum anderen die dadurch bewirkte erhebliche Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit eines Marktteilnehmers.

OLG München, Urt. v. 17.8.2017, U 2225/14 Kart, Tz. 191

Mit einem belastenden und unverhältnismäßigen Hindernis nicht-vertraglicher Art i. S. d. § 4a Abs. 2 Nr. 4 UWG sind nur Hindernisse bei der Ausübung vertraglicher Rechte im Verhältnis zwischen dem Handelnden und dem Druckadressaten gemeint.

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Belästigung

 

Lit: Scherer, Das Chamäleon der Belästigung - Unterschiedliche Bedeutungen eines Zentralbegriffs des UWG, WRP 2017, 891

Belästigend ist eine geschäftliche Handlung, die auf Grund ihrer Form oder ihres Inhalts die Aufmerksamkeit des Durchschnittverbrauchers ohne oder gegen seinen Willen auf das Anliegen des Unternehmers lenkt. Köhler verlangt noch, dass die Privatsphäre betroffen wird. Aus dem Wortlaut der Richtlinie ergibt sich das aber nicht.

BGH, Urt. v. 21.4.2016, I ZR 276/14, Tz. 24 – Lebens-Kost

Die Belästigung muss die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigen und ihn dadurch tatsächlich oder voraussichtlich veranlassen, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG).

OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 149/15, Tz. 73

Belästigungen sind hartnäckige Ansprachen, die in die Privat- oder Geschäftssphäre des Angesprochen hineinragen (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 4a Rn. 1.40), ... . Erforderlich ist eine gezielte Einwirkung auf die innere Sphäre des Angesprochenen. Außerdem muss der Werbewillige dem Willen des Nötigenden unterworfen werden (Köhler aaO. Rn. 1.39).

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Verhältnis zu § 7 UWG

 

Die Begriffe Belästigung in § 4a UWG und § 7 Abs. 1 UWG sind nicht deckungsgleich (a.A. Hecker WRP 2006, 640, 641; Seichter WRP 2005, 1087, 1094). § 7 UWG erfasst nur die Art und Weise des Herantretens an den Verbraucher, nicht aber sonstige Aspekte, aus denen sich die Belästigung ergeben kann wie beispielsweise den Inhalt der Botschaft (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rdn. 1.57).

Zur Belästigung nach § 7 UWG schrieb der BGH:

BGH, Urt. v. 3.3.2011 - I ZR 167/09, Tz. 17 – Kreditkartenübersendung

Belästigend ist eine geschäftliche Handlung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Unzumutbar ist die Belästigung, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten zugrunde zu legen ist. Dabei kommt es nicht einseitig auf die Perspektive des Adressaten der geschäftlichen Handlung an. Die Unzumutbarkeit ist vielmehr zu ermitteln durch eine Abwägung der auch verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Adressaten, von der Werbung verschont zu bleiben (Art. 2 Abs. 1 GG), und des werbenden Unternehmers, der seine gewerblichen Leistungen durch Werbung zur Geltung bringen will.

Bei § 4 a UWG geht es um die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Adressaten der geschäftlichen Handlung. § 7 Abs. 1 UWG dient hauptsächlich dem Schutz der Privatsphäre von Marktteilnehmern. Bei § 7 UWG spielt die Eignung zur Beeinflussung einer geschäftlichen Entscheidung als solche keine Rolle (Fritzsche, WRP 2016, 1, 3; so jetzt auch BGH, Urt. v. 21.4.2016, I ZR 276/14 – Lebens-Kost). Näheres dazu hier.

Die qualitativen Anforderungen an eine Belästigung nach § 4a UWG sind möglicherweise niedriger, weil sich hier die Frage stellt, ob ein belästigendes Verhalten die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers erheblich beeinträchtigen kann. Es geht - anders als bei § 7 Abs. 1 UWG - nicht darum, ob ein Verhalten unabhängig davon per se im Wirtschaftsleben verboten  sein soll.

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Nötigung

 

Nach § 240 StGB ist die Nötigung die Androhung von Gewalt oder einem empfindlichen Übel, um einen Menschen rechtswidrige zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zu veranlassen. Der Straftatbestand muss mit dem Begriff der Nötigung in der UGP-Richtlinie nicht deckungsgleich sein. Eine Inhaltsbestimmung durch den EuGH ist noch nicht erfolgt. Die englische Sprachfassung spricht von coercion, die französische von contrainte, die spanische von coacción, die auch mit Zwang oder Druck übersetzt werden können.

OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 149/15, Tz. 73

Als Nötigung gilt die Inaussichtstellung eines empfindlichen Übels. Erforderlich ist eine gezielte Einwirkung auf die innere Sphäre des Angesprochenen. Außerdem muss der Werbewillige dem Willen des Nötigenden unterworfen werden (Köhler aaO. Rn. 1.39).

Eine Nötigung im strafrechtlichen Sinne erfüllt die Tatbestandsvoraussetzungen allemal. Zu der Drohung mit einem Schufa-Eintrag:

BGH, Urt. v. 19.4.2015, I ZR 157/13, Tz. 14 - Schufa-Hinweis

Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Nötigung (vgl. auch Ressmann/Serr, NJOZ 2013, 481, 483 f. mwN) und damit einer aggressiven Geschäftspraktik im Sinne von Art. 8 und Art. 9 der Richtlinie 2005/29/EG liegen vor. Die Übermittlung von für die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers relevanten Daten an die SCHUFA kann erhebliche Nachteile für den Verbraucher mit sich bringen und stellt daher ein empfindliches Übel dar. Dadurch, dass das von der Beklagten beauftragte Inkassounternehmen für den Fall einer nicht fristgerechten Zahlung eine Übermittlung solcher Daten ankündigt, stellt sie ein künftiges Übel in Aussicht, auf dessen Eintritt sie Einfluss zu haben vorgibt.

Um  eine Nötigung geht es  der Sache nach in Nr. 24, 25 und 30 des Anhangs zu  § 3 Abs. 3 UWG. Damit vergleichbar kann es sein, wenn die Teilnehmer/innen einer Verkaufsfahrt einer Verkaufsveranstaltung beiwohnen müssen, weil es keine Möglichkeit gibt, dies zu vermeiden (Fritsche, WRP 2016, 1, 3).

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Beispiele

 

OLG Celle, Urt. v. 6.9.2012, 13 U 188/11, II.2.c.cc

Die Drohung muss entweder mit einem für sich gesehen rechtswidrigen Mittel, oder zu einem rechtswidrigen Zweck erfolgen oder aber es muss die Anwendung dieses Mittels zu diesem Zweck als ungerechtfertigt anzusehen sein.

In diesen Bereich fällt auch die unberechtigte Drohung mit einem Schufa-Eintrag:

BGH, Urt. v. 19.4.2015, I ZR 157/13, Tz. 17 - Schufa-Hinweis

Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Nötigung (vgl. auch Ressmann/Serr, NJOZ 2013, 481, 483 f. mwN) und damit einer aggressiven Geschäftspraktik im Sinne von Art. 8 und Art. 9 der Richtlinie 2005/29/EG liegen vor. Die Übermittlung von für die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers relevanten Daten an die SCHUFA kann erhebliche Nachteile für den Verbraucher mit sich bringen und stellt daher ein empfindliches Übel dar. Dadurch, dass das von der Beklagten beauftragte Inkassounternehmen für den Fall einer nicht fristgerechten Zahlung eine Übermittlung solcher Daten ankündigt, stellt sie ein künftiges Übel in Aussicht, auf dessen Eintritt sie Einfluss zu haben vorgibt.

Aber:

BGH, Urt. v. 19.4.2015, I ZR 157/13, Tz. 20 - Schufa-Hinweis

Eine Ankündigung der Übermittlung von Schuldnerdaten an die SCHUFA kann nicht als unangemessene Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers gewertet werden, wenn die Ankündigung den in § 28a Abs. 1 BDSG geregelten Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Übermittlung entspricht. Eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher ist hinzunehmen, wenn es sich um die Unterrichtung über die Übermittlung von Daten unter den Voraussetzungen des § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BDSG handelt.

BGH, Urt. v. 19.4.2015, I ZR 157/13, Tz. 22, 25 - Schufa-Hinweis

Die Bestimmung des § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a bis d BDSG verlangt, dass der Betroffene nach Eintritt der Fälligkeit der Forderung mindestens zweimal schriftlich gemahnt worden ist (Buchst. a), zwischen der ersten Mahnung und der Übermittlung mindestens vier Wochen liegen (Buchst. b), die verantwortliche Stelle den Betroffenen rechtzeitig vor der Übermittlung der Angaben, jedoch frühestens bei der ersten Mahnung über die bevorstehende Übermittlung unterrichtet hat (Buchst. c) und der Betroffene die Forderung nicht bestritten hat (Buchst. d). ...

... Mit den in § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BDSG geregelten Anforderungen an die Zulässigkeit der Übermittlung personenbezogener Daten wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass der Betroffene vor der Meldung der Forderung an eine Auskunftei ausreichende Gelegenheit erhält, die Forderung zu begleichen oder das Bestehen der Forderung zu bestreiten (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/10529, S. 14). Die Unterrichtung des Betroffenen soll deshalb nicht nur die erforderliche Transparenz im Hinblick auf die bevorstehende Datenübermittlung herstellen. Sie dient auch dazu, dem Betroffenen, der die geltend gemachte Forderung für unbegründet hält und deshalb keine Veranlassung sieht, auf die Mahnungen zu reagieren, an seine Obliegenheit zu erinnern, die Forderung zu bestreiten, um eine Datenübermittlung zu verhindern. Diesen Anforderungen wird nur eine Unterrichtung gerecht, mit der nicht verschleiert wird, dass ein Bestreiten der Forderung durch den Schuldner selbst ausreicht, um eine Übermittlung der Schuldnerdaten an die SCHUFA zu verhindern.

Bestätigung von OLG Düsseldorf, Urt. v. 9.7.2013, 20 U 102/12, II

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Unzulässige Beeinflussung

 

Die Ausnutzung einer Machtposition zur Ausübung von Druck, auch ohne die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt ist eine weitere Modalität einer aggressiven geschäftlichen Handlung. Darin liegt nach der Legaldefinition in Art. 2 lit. j der Richtlinie 2005/29/EG eine 'unzulässige Beeinflussung'.

Art. 2 lit. j UGP-Richtlinie

„unzulässige Beeinflussung“ die Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck, auch ohne die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt

BGH, Urt. v. 31.3.2010 - I ZR 75/08, Tz. 16 – Ohne 19 % Mehrwertsteuer

Die Vorschrift des Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG verlangt für die Annahme einer aggressiven Geschäftspraktik, dass der Verbraucher durch die unzulässige Beeinflussung tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt wird und dadurch tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine unzulässige Beeinflussung erfordert nach Art. 2 lit. j der genannten Richtlinie die Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck, auch ohne die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informationsgeleiteten Entscheidung wesentlich einschränkt. Bei der Feststellung, ob im Rahmen einer Geschäftspraktik das Mittel einer unzulässigen Beeinflussung eingesetzt wird, sind die in Art. 9 der Richtlinie 2005/29/EG beschriebenen Umstände heranzuziehen.

OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 149/15, Tz. 74

Unter eine "unzulässige Beeinflussung" nach § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG fällt jede unangemessene Beeinflussung (Köhler WRP 2015, 1311, 1316), insbesondere gem. § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 S. 2 UWG ein Verhalten, aufgrund dessen der "Unternehmer eine Machtposition gegenüber einem Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt" ausübt. Die Aggressionskraft des Mittels ist gegenüber der Nötigung oder Drohung abgeschwächt, kompensiert wird dies aber dadurch, dass sich der sich aggressiv Verhaltende in einer Machtposition gegenüber dem Abnehmer befindet.

Da die Bestimmung erst 2015 eingeführt wurde, ist klar, dass die Machtposition nicht die kartellrechtlich relevante Schwelle der Marktbeherrschung oder der relativen Marktmacht im Sinne der §§ 18 ff. GWB erreichen muss. Sie kann sich insbesondere auch aus strukturellen oder situationsbedingten Umständen ergeben (Köhler/Bornkamm § 4a Rn. 1.57 f.; Scherer, GRUR 2016, 233, 238).

OLG München, Urt. v. 17.8.2017, U 2225/14 Kart, Tz. 190

Eine Machtposition wird zur Ausübung von Druck ausgenutzt, wenn der Handelnde sie in einer Weise nutzt, die beim Adressaten den Eindruck erweckt, er müsse mit irgendwelchen Nachteilen außerhalb des angestrebten Geschäfts rechnen, falls er die von ihm erwartete geschäftliche Entscheidung nicht trifft. Der Nachteil darf nicht bloß darin bestehen, dass der Unternehmer das Geschäft nicht abschließt, wenn der Adressat nicht auf die geforderten Vertragsbedingungen eingeht; denn insoweit hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 4a UWG Rz. 1.59).

Die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer kann durch psychischen oder physischen Druck beeinträchtigt werden. Physischer Druck ist in jedem Fall unlauter. Die Grenze zur Unlauterkeit wird bei der Ausübung psychischen Drucks allerdings erst überschritten, wenn der Druck geeignet ist, einen Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer zu einer wirtschaftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ohne die Ausübung von Druck jedenfalls so nicht getroffen hätte.  Nach der - nicht ganz zweifelsfreien - Rechtsprechung des BGH muss die geschäftliche Handlung eine erhebliche Intensität haben.

BGH, Urt. v. 19.4.2015, I ZR 157/13, Tz. 14 - Schufa-Hinweis

Bei der Feststellung, ob im Rahmen einer Geschäftspraxis das Mittel der unzulässigen Beeinflussung eingesetzt wird, ist darauf abzustellen, ob drohende oder beleidigende Formulierungen oder Verhaltensweisen verwendet werden oder der Gewerbetreibende die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers bewusst dadurch beeinflusst, dass er konkrete Unglückssituationen oder Umstände von solcher Schwere ausnutzt, die das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen. Dies setzt voraus, dass die beanstandete geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Entscheidung der angesprochenen Verbraucher vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.2014, I ZR 96/13, Tz. 26 f. - Zeugnisaktion, mwN).

OLG Stuttgart, Urt. v. 30.10.2008, 2 U 25/08, Tz. 89 - eyemedics

Unter der Ausübung von Druck ist die Zufügung oder Androhung von Nachteilen wirtschaftlicher, gesellschaftlicher oder sonstiger Natur zu verstehen, als Nachteil auch der Entzug von (bisher gewährten) Vorteilen. Die Maßnahme muss darüber hinaus geeignet sein, die Entscheidungsfreiheit eines (potenziellen) Marktpartners zu beeinträchtigen. Es muss also zu befürchten sein, dass der Angesprochene nicht mehr frei entscheidet, sondern sich dem Druck beugt. Die Druckausübung muss, um erheblich zu sein, eine gewisse Intensität entfalten, d.h. die zugefügten oder angedrohten Nachteile müssen von einigem Gewicht sein. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich danach, wie ein Durchschnittsverbraucher (oder sonstiger Marktteilnehmer) mit einer solchen Situation umgeht. Erst wenn der Druck nach Art oder Umfang so stark ist, dass er sich ihm nicht mehr entziehen kann, sind die Grenzen des wettbewerblich Erlaubten überschritten. ... Der Verbraucher muss gehindert sein, das Für und Wider des Angebots rational-kritisch zu prüfen und die Entscheidungen nach seinen Bedürfnissen und Präferenzen zu treffen. Es muss sich also so verhalten, dass der Verbraucher die ihm angebotene Ware oder Dienstleistung ohne die Druckausübung entweder überhaupt nicht oder nicht zu diesen Bedingungen oder nicht zu dieser Zeit oder jedenfalls nicht bei dem erwerben würde, der sie ihm anbietet. In diesen Fällen muss die Beeinflussung so stark sein, dass der Verbraucher zu einer Entscheidung veranlasst werden kann, die er andernfalls nicht oder jedenfalls nicht so getroffen hätte.

Die unzulässige Beeinflussung setzt eine Machtposition gegenüber dem Adressaten der geschäftlichen Handlung voraus. Eine Machtposition ist gegeben, wenn der Unternehmer oder die für ihn handelnde Person - aus welchem Grunde auch immer - die Autorität haben, auf den Adressaten Druck auszuüben und ihn so zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die ohne den autoritativen Druck nicht in gleicher Weise getroffen würde. Die Möglichkeit zur Druckausübung muss nach herrschender Meinung nicht auf einer wirtschaftlichen oder rechtlichen ‚Macht‘ beruhen. Eine moralische Macht oder psychische Abhängigkeit oder berufliche, politische, verbandsrechtliche, familiäre und vergleichbare Bindungen sollen ausreichen. Ob eine reine Ungleichgewichtslage zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ausreicht,  ist zwar streitig (Scherer, WRP 2015, 148, 150, Fn. 18; a. A. Fritsche, WRP 2016, 1, 4).

Tatsächlich ist es aber erforderlich, dass die 'Autorität' in der Lage ist, beim Adressaten – zumindest aus dessen Sicht - für Nachteile für den Fall zu sorgen, dass er die geschäftliche Entscheidung nicht in der gewünschten Weise trifft. Das setzt eine gewisse Kontrollmöglichkeit seitens der Autorität, d.h. einen gewissen unmittelbaren Kontakt zwischen Autorität und dem Adressaten der geschäftlichen Handlung voraus, da dieser sich ansonsten leicht dem Einfluss der Autorität entziehen könnte. Ein bloßes Über- und Unterordnungsverhältnis in einem Vertikalverhältnis zwischen einem mitunter marktstarken Unternehmen und einem Verbraucher reicht nicht aus. Es genügt ebenso wenig allein der Umstand, dass der Unternehmer geschäftserfahren ist, der Verbraucher weniger.

OLG München, Urt. v. 10.12.2009, 29 U 3789/09, II.2.c.cc.1

Autoritärer Druck liegt vor, wenn eine kraft amtlicher, politischer, verbandsrechtlicher, geschäftlicher, beruflicher, kirchlicher oder gesellschaftlicher Stellung bestehende eigene oder fremde Autorität dazu benutzt wird, auf die geschäftliche Entscheidung eines Marktteilnehmers Einfluss zu nehmen. Der Einsatz von Autoritätspersonen in der Werbung ist unlauter, wenn die eingeschalteten Autoritätspersonen auf die geschäftliche Entscheidung Einfluss nehmen sollen, die angesprochenen Personen also davon ausgehen müssen, dass die Ablehnung der erwünschten geschäftlichen Entscheidung möglicherweise rechtliche, berufliche, schulische, wirtschaftliche, gesellschaftliche oder sonstige Nachteile mit sich bringen kann.

Neben dem Machtverhältnis ist die Ausübung von Druck gesondert zu prüfen. Welcher Art dieser Druck ist, spielt keine Rolle, solange er stark genug ist, dass sich ein Durchschnittsverbrauch auf von ihm in seiner geschäftlichen Entscheidung beeindrucken lässt. Auch ein Gruppendruck ist ausreichend (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007, I ZR 82/05 - Tony Taler).

Eine unzulässige Machtausübung wurde vom OLG Köln bei einem Adblocker, der Werbung im Internet unterdrückt, in Kombination mit einer Whitelist gesehen, auf der Unternehmen stehen, deren Werbung nicht unterdrückt wird. Auf die Whitelist gelangt ein Unternehmen durch Zahlung eines Entgelts an den Betreiber des Adblockers.

OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 149/15, Tz. 74 f

Zwar ist nicht jede Machtposition auch aggressive Druckausübung, doch nennt das Gesetz als Anhaltspunkte für aggressives Verhalten die in § 4a Abs. 2 genannten Umstände, darunter Intensität, Art und Dauer des Einflusses und die Beeinträchtigung bei der Ausübung von Rechten.

Vorliegend geht es um eine technisch wirkende Schranke in Form der Blacklist, die erst auf technischem Wege, nämlich durch von der Beklagten zu 1) kontrolliertes Whitelisting wieder zu beseitigen ist. Die Schranke wirkt insoweit als ein "Hindernis nichtvertraglicher Art" nach § 4a Abs. 2 Nr. 4 UWG und sie hindert die "Ausübung vertraglicher Rechte" gegenüber dem eigentlichen Werbepartner, weil die Sichtbarkeit der Werbung erst über die technische Freischaltung durch einen Dritten, der sich in diese Beziehung hineinbegibt, erreichbar ist.

... Die Praktik wirkt nicht nur gegenüber den Inhalteanbietern, sondern auch gegenüber deren Werbekunden, die ihrerseits die ursprünglich beabsichtigte Werbung im Zusammenhang mit den redaktionellen Inhalten der Klägerin nicht erreichen können, ohne die dazwischengeschaltete Sperre (Blacklistung) durch ein ggf. auch bezahltes Whitelisting wieder zu lösen. Es geht mithin um ein Gesamtverhalten, das über die Blacklist die Whitelist mit Durchsetzungskraft verbindet und hernach auf technischem Wege dafür sorgt, dass allein der Anbieter dieser Whitelist die Bedingungen für den Zugang zu den Inhalteangeboten wieder herstellen kann. Die Ermöglichung von Zahlungen über die Whitelist entfaltet ihr wirtschaftliches Potential also nur, weil zuvor Werbung blockiert wurde (vgl. Becker/Becker GRUR-Prax 2015, 245, 246).

Die Position der Beklagten über die Kontrolle von Blacklist- und Whitelist-Funktionen ist offenbar so stark, dass sie als Gatekeeper über einen substanziellen Zugang zu Werbefinanzierungsmöglichkeiten gegenüber werbewilligen Unternehmen verfügt, die zunächst in eine Blockadesituation geraten, aus der sie sich sodann freikaufen. Diese Situation wird nicht zwangsläufig aufgrund der wirtschaftlichen Größe der Klägerin erzielt, wohl aber aufgrund der technischen Wirkung und Verbreitung des Filterprogramms, das wiederum den Anker setzt, um Gegenfilter durch Whitelisting einzusetzen.

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Sonstige aggressive geschäftlichen Handlungen

 

Die Fälle der aggressiven geschäftlichen Handlungen in § 4a UWG mit den Beispielsfällen in der schwarzen Liste ist abschließend. Sonstige aggressive geschäftliche Handlungen werden in der ebenfalls abschließenden UGP-Richtlinie nicht genannt.

BGH, Urt. v. 3.4.2014, I ZR 96/13, Tz. 27 - Zeugnisaktion

Die Ausnutzung von Stolz und Ehrgeiz der Werbeadressaten gehören nicht zu diesen aggressiven Geschäftspraktiken.

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Erhebliche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

 

Eine aggressive geschäftliche Handlung ist nicht per se verboten (s.a. Schwarze Liste). Sie muss darüber hinaus geeignet sein, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen. Dabei sollte berücksichtigt werden, dass der Begriff der geschäftlichen Entscheidung weit zu verstehen und jede geschäftliche Entscheidung geschützt ist. Die Rechtsprechung zu § 4 Abs. 1 (alt) UWG war demgegenüber strenger (siehe unten)

Erheblich heißt deshalb eigentlich nicht, dass die Störung eine besondere Qualität haben muss. Denn das Adverb 'erheblich' bezieht sich auf die Entscheidungsfreiheit, nicht auf die Qualität der Störung. Was den Durchschnittsverbraucher allerdings nur stört, ohne dass sich diese Störung, gleich wie intensiv oder ärgerlich sie empfunden wird, auf seine  geschäftlichen Entscheidung auswirkt, beeinträchtigt seine Entscheidungsfreiheit auch nicht wesentlich.

Der BGH hält im Rahmen des § 4a UWG offensichtlich an seiner früheren Rechtsprechung fest:

BGH, Urt. v. 24.11.2016, I ZR 163/15, Tz. 53 - Freunde werben Freunde

Das maßgebliche Recht ist nach dem beanstandeten Verhalten im Jahr 2014 und vor der Entscheidung in der Revisionsinstanz am 24. November 2016 mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) novelliert worden. Dadurch ist der in § 4 Nr. 1 UWG aF geregelte Tatbestand der unlauteren Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers und des sonstigen Marktteilnehmers in die neu geschaffene Bestimmung des § 4a UWG überführt und entsprechend den Regelungen über aggressive Geschäftspraktiken gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken neu gefasst worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt hieraus jedoch nicht. Nach der Rechtsprechung des Senats war bereits § 4 Nr. 1 UWG aF unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vorliegt, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (BGH, GRUR 2017, 199 Rn. 32 - Förderverein, mwN).

Zur Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit allgemein siehe hier.

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Rechtsprechung zu § 4 Nr. 1 (alt) UWG

 

OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 149/15, Tz. 70

Die mit der UWG-Reform 2015 eingeführte Bestimmung des § 4a soll nach dem Willen des Gesetzgebers nicht von § 4 Nr. 1 UWG 2008 abweichen, und zwar auch nicht, soweit es um die Ansprache gegenüber Unternehmern geht (BT-Drucks. 18/6571, S. 15).

Die Rechtsprechung stellte bei § 4 Nr. 1 (alt) UWG, über den die aggressiven geschäftlichen Handlungen bis zur UWG-Reform 2015 im Wesentlichen abgehandelt wurden, strenge Anforderungen. Eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit liegt demnach vor, wenn nicht mehr gewährleistet ist, dass Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich in gebotener Weise rational entscheiden können, wie sie sich im geschäftlichen Verkehr verhalten sollen.

BGH, Urt. v. 3.4.2014, I ZR 96/13, Tz. 26f - Zeugnisaktion

Nach der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher gemäß § 4 Nr. 1 UWG nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt.

Ebenso BGH, Urt. v. 19.4.2015, I ZR 157/13, Tz. 14 - Schufa-Hinweis

BGH, Urt. v. 24.6.2010, I ZR 182/08, Tz. 13 - Brillenversorgung II

Die Grenze zur Unlauterkeit ist nach § 4 Nr. 1 UWG erst dann überschritten, wenn eine geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund treten zu lassen.

Ebenso BGH, Urt. v. 12.7.2012, I ZR 54/11, Tz. 40 - Solarinitiative

Ein Verhalten ist schon dann unlauter, wenn es geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen. Eine tatsächliche Beeinträchtigung wird nicht verlangt. Andererseits wird vor dem Hintergrund der Art. 8, 9 der UGP-Richtlinie eine erhebliche Beeinträchtigung gefordert, die nur dann vorliegen soll, wenn die Nachteile für ein Mitglied des Personenkreises, den der Adressat der geschäftlichen Handlung angehört, so erheblich sind, dass sie seine geschäftliche Entscheidung beeinflussen können.

BGH, Urt. v. 19.4.2015, I ZR 157/13, Tz. 14 - Schufa-Hinweis

Bei der Feststellung, ob im Rahmen einer Geschäftspraxis das Mittel der unzulässigen Beeinflussung eingesetzt wird, ist darauf abzustellen, ob drohende oder beleidigende Formulierungen oder Verhaltensweisen verwendet werden oder der Gewerbetreibende die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers bewusst dadurch beeinflusst, dass er konkrete Unglückssituationen oder Umstände von solcher Schwere ausnutzt, die das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen. Dies setzt voraus, dass die beanstandete geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Entscheidung der angesprochenen Verbraucher vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 f. = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion, mwN).

OLG Düsseldorf, Urt. v. 9.7.2013, 20 U 102/12

Die Schwelle zur wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit ist überschritten, wenn die geschäftliche Handlung geeignet ist, in der Weise unangemessenen unsachlichen Einfluss auszuüben, dass die freie Entscheidung der Verbraucher beeinträchtigt zu werden droht. Er muss durch die unzulässige Beeinflussung tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt werden und dadurch tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst werden, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine unzulässige Beeinflussung erfordert die Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck in einer Weise, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informationsgeleiteten Entscheidung wesentlich einschränkt (BGH, GRUR 2010, 1022, Tz. 16 – Ohne 19 % Mehrwertsteuer).

OLG München, Urt. v. 2.7.2009, 29 U 3992/08 - Treuebonus II (= GRUR-RR 2010, 53)

Ein derartiger Einfluss liegt vor, wenn er in einer Anlockwirkung besteht, die so groß ist, dass bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt). Die Schwelle zur Unlauterkeit wird überschritten, wenn der Einfluss ein solches Ausmaß erreicht, dass er die freie Entscheidung des Verbrauchers zu beeinträchtigen vermag; dabei genügt es, dass die Einflussnahme dazu geeignet ist, also eine gewisse objektive Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Entscheidungsfreiheit in dieser Weise beeinträchtigt wird.

Als Maßstab für die Beurteilung dient eine durchschnittliche Person des Personenkreises, der durch die geschäftliche Handlung angesprochen wird. Das ist beim Verbraucher der situationsadäquat aufmerksame, durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher (s.a. Verbraucherleitbild), bei sonstigen Marktteilnehmern eine entsprechende Person dieser Marktteilnehmergruppe. Wenn sich die Werbung gezielt an eine andere, abgrenzbare Personengruppe richtet, beispielsweise an Kinder oder Jugendliche, ist auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Personengruppe abzustellen.

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Intensität der Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit

 

Die Einflussnahme muss dafür so erheblich sein, dass sie den Verbraucher in seiner geschäftlichen Entscheidung beeinflussen kann. Es reicht nicht aus, dass die geschäftliche Handlung nur als lästig empfunden wird (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdn. 1.55).

BGH, Urt. v. 19.4.2015, I ZR 157/13, Tz. 14 - Schufa-Hinweis

Bei der Feststellung, ob im Rahmen einer Geschäftspraxis das Mittel der unzulässigen Beeinflussung eingesetzt wird, ist darauf abzustellen, ob drohende oder beleidigende Formulierungen oder Verhaltensweisen verwendet werden oder der Gewerbetreibende die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers bewusst dadurch beeinflusst, dass er konkrete Unglückssituationen oder Umstände von solcher Schwere ausnutzt, die das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen. Dies setzt voraus, dass die beanstandete geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Entscheidung der angesprochenen Verbraucher vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 f. = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion, mwN).

OLG Celle, Urt. v. 6.9.2012, 13 U 188/11, II.2.c.bb

Für eine erhebliche Beeinträchtigung  der Entscheidungsfreiheit müssen die zu befürchtenden Nachteile so erheblich sein, dass sie den Marktteilnehmer veranlassen können, die von ihm erwartete geschäftliche Entscheidung zu treffen. Das setzt voraus, dass für den Eintritt der Folge eine gewisse objektive Wahrscheinlich besteht.

Die Intensität der Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit, bei der die Grenze zur Unlauterkeit überschritten wird, kann in den einzelnen Fallkonstellationen, die § 4 Nr. 1 UWG unterfallen, unterschiedlich sein. Da die UGP-Richtlinie nur geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern erfasst, ist es auch möglich, bei geschäftlichen Handlungen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern einen anderen Maßstab anzulegen. Dies lässt Raum dafür, die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Personen, die ihr Hund vertragliche oder gesetzliche Pflichteninteressen Dritter zu wahren haben, strenger zu beurteilen als bei einer ausschließlich eigenen Betroffenheit. Wer die Entscheidung für einen anderen treffen muss, lässt sich beispielsweise durch Geschenke oder sonstige finanzielle Vorteile, die er für eine bestimmte Entscheidung erhält, leichter beeinflussen, ist derjenige, der die Entscheidung für sich selbst trifft (siehe Näheres dazu hier).

Wird ein Kind, ein Jugendlicher oder eine Person beeinflusst, die nicht, noch nicht oder nicht mehr in der Lage ist, ihre wirtschaftlichen Entscheidungen wie ein erwachsener Durchschnittsverbraucher zu treffen, ist ergänzend § 4 Nr. 2 UWG zu berücksichtigen.

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Entscheidungsfreiheit bei nicht marktkonformen Verhalten

 

BGH, Urt. v. 29. 10. 2009, I ZR 180/07, Tz. 18 – Stumme Verkäufer II

Die geschäftliche Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern, die sich selbst nicht marktkonform verhalten, genießt keinen Schutz nach § 4 Nr. 1 UWG.

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Interessenabwägung?

 

OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016, 6 U 149/15, Tz. 77

Für aggressive Praktiken im Sinne des § 4a ist eine umfassende Interessenabwägung gesetzlich nicht vorgegeben und sie wird von den Gerichten so auch nicht praktiziert. Sie ist auch nicht angebracht, wenn es darum geht, einen aggressiven Druck von einem Marktbeteiligten zu nehmen, mag die dadurch bewirkte Verhaltensbeeinflussung auch einem anderen Marktbeteiligten (Rezipient) nutzen.

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Typische Sachverhalte

Schwarze Liste

 

Im Anhang I zu Art. 5 Abs. 5 der UGP-Richtlinie werden bestimmte Verhaltensweisen als stets aggressiv aufgeführt, nämlich

Aggressive Geschäftspraktiken

Nr. 24 Erwecken des Eindrucks, der Verbraucher könne die Räumlichkeiten ohne Vertragsabschluss nicht verlassen.

Nr. 25 Nichtbeachtung der Aufforderung des Verbrauchers bei persönlichen Besuchen in dessen Wohnung, diese zu verlassen bzw. nicht zurückzukehren, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen dies nach dem nationalen Recht gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen.

Nr. 26 Kunden werden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien geworben, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen. Dies gilt unbeschadet des Artikels 10 der Richtlinie 97/7/EG sowie der Richtlinien 95/46/EG und 2002/58/EG.

Nr. 27 Aufforderung eines Verbrauchers, der eine Versicherungspolice in Anspruch nehmen möchte, Dokumente vorzulegen, die vernünftigerweise nicht als relevant für die Gültigkeit des Anspruchs anzusehen sind, oder systematische Nichtbeantwortung einschlägiger Schreiben, um so den Verbraucher von der Ausübung seiner vertraglichen Rechte abzuhalten.

Nr. 28 Einbeziehung einer direkten Aufforderung an Kinder in eine Werbung, die beworbenen Produkte zu kaufen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene zu überreden, die beworbenen Produkte für sie zu kaufen. Diese Bestimmung gilt unbeschadet des Artikels 16 der Richtlinie 89/552/EWG über die Ausübung der Fernsehtätigkeit.

Nr. 29 Aufforderung des Verbrauchers zur sofortigen oder späteren Bezahlung oder zur Rücksendung oder Verwahrung von Produkten, die der Gewebetreibende geliefert, der Verbraucher aber nicht bestellt hat (unbestellte Waren oder Dienstleistungen); ausgenommen hiervon sind Produkte, bei denen es sich um Ersatzlieferungen gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Richtlinie 97/7/EG handelt.

Nr. 30 Ausdrücklicher Hinweis gegenüber dem Verbraucher, dass Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt des Gewerbetreibenden gefährdet sind, falls der Verbraucher das Produkt oder die Dienstleistung nicht erwirbt.

Nr. 31 Erwecken des fälschlichen Eindrucks, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen, werde einen Preis gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis oder einen sonstigen Vorteil gewinnen, obwohl:

- es in Wirklichkeit keinen Preis oder sonstigen Vorteil gibt, oder

- die Möglichkeit des Verbrauchers, Handlungen in Bezug auf die Inanspruchnahme des Preises oder eines sonstigen Vorteils vorzunehmen, in Wirklichkeit von der Zahlung eines Betrags oder der Übernahme von Kosten durch den Verbraucher abhängig gemacht wird.

Im Anhang zu § 3 Abs. 4 UWG finden sich diese Tatbestände ebenfalls wieder, aber ohne dort ausdrücklich als aggressive Geschäftspraktiken bezeichnet zu werden.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6jKaeoMCG