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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Abfangen von Kunden

Das Abfangen von Kunden ist eine besondere Form des Abwerbens von Kunden. Der Unternehmer versucht dabei, einen Kunden, der sich bereits für das Angebot des Konkurrenten entschieden hat, bei oder kurz vor der Umsetzung dieser Entscheidung auf das eigene Waren- oder Dienstleistungsangebot umzuleiten. Dem Abfangen von Kunden steht das Festhalten von Kunden gleich.

1. Kein Anspruch auf Erhalt des Kundenstamms

2. Voraussetzungen wettbewerbswidrigen Kundenfangs

Kundenbeziehung

Unangemessener Einfluss

Festhalten und Umleiten von Kunden

3. Beispiele für ein mögliches unlauteres Abfangen von Kunden

a. Irrtumserregung oder –ausnutzung

b. Versicherungswesen

c. Keyword-Advertising/Metatags

d. Handzettelwerbung

e. Platzierung des Alternativangebots in räumlicher Nähe

f. Betriebsbeobachtung

g. Werbung in falscher Rubrik

h. Einlösen fremder  Gutscheine

i. Vertipperdomains

j. Vergleichende Werbung

4. Abfangen durch technische Maßnahmen im Bereich der Telekommunikation

a. Inanspruchnahme technischer Einrichtungen des Mitbewerbers

b. Auftragswidrige Preselection-Einstellung

c. Sonstiges Umleiten

d. Aus Versehen

5. Sonstiges Abfangen mit technischen oder elektronischen Mitteln

a. Abfangen mittels Computerprogrammen und Datenbanken

b. Tippfehlerdomains

Kein Anspruch auf Erhalt des Kundenstamms

 

Beim Abfangen von Kunden ist ebenso wie beim Abwerben von Kunden von dem Grundsatz auszugehen, dass kein Unternehmer einen Anspruch auf Kunden oder den Erhalt eines Kundenstamms hat.

BGH, Urt. v. 7. 10. 2009, I ZR 150/07, Tz. 15 – Rufumleitung

Ein Mitbewerber hat keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstamms. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden, auch wenn diese an einen Mitbewerber gebunden sind, gehören vielmehr zum Wesen des Wettbewerbs.

Ebenso BGH, Urt. v. 23.6.2016, I ZR 137/15, Tz. 16 – Fremdcoupon-EinlösungBGH, Urt. v. 21.1.2016, I ZR 274/14, Tz. 22 - TarifwechselBGH, Urt. v. 22.1.2009, I ZR 30/07, Tz. 23 - Beta Layout; BGH, Urt. v. 24.11.2011, I ZR 154/10, Tz. 17 - Mietwagenwerbung; BGH, Urt. v. 22.1.2014, I ZR 164/12, Tz. 35 – wetteronlin.de; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.11.2015, I-15 U 56/14, Tz. 72; OLG Stuttgart, Urt. v. 2.7.2015, 2 U 148/14, Tz. 56

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Voraussetzungen wettbewerbswidrigen Kundenfangs

 

BGH, Urt. v. 7. 10. 2009, I ZR 150/07, Tz. 15 – Rufumleitung

Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist wettbewerbswidrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesen zu einer Änderung seines Entschlusses zu drängen, die Waren des Mitbewerbers nachzufragen oder seine Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen. Eine gezielte Behinderung liegt ferner dann vor, wenn derjenige, der eine zur Ausführung eines solchen Entschlusses notwendige Mitwirkungshandlung vorzunehmen hat, diese weisungswidrig so ausführt, dass der Kunde auf sein Unternehmen umgeleitet wird (vgl. BGH, Urt. v. 29.3.2007, I ZR 164/04, - Änderung der Voreinstellung I).

Ebenso BGH, Urt. v. 23.6.2016, I ZR 137/15, Tz. 16 – Fremdcoupon-EinlösungBGH, Urt. v. 21.1.2016, I ZR 274/14, Tz. 22 - TarifwechselBGH, Urt. v. 12.5.2010, I ZR 214/07, Tz. 30 – Rote Briefkästen; BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 125/07, Tz. 35 - bananabay II; BGH, Urt. v. 24.11.2011, I ZR 154/10, Tz. 17 - Mietwagenwerbung; BGH, Urt. v. 22.1.2014, I ZR 164/12, Tz. 35 – wetteronlin.de; s.a. OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.11.2015, I-15 U 56/14, Tz. 73; OLG Stuttgart, Urt. v. 2.7.2015, 2 U 148/14, Tz. 56; OLG Frankfurt, Urt. v. 6.10.2016, 6 U 61/16, II.3.a

Im Unterschied zur früheren Rechtsprechung wird heute ergänzend gefordert, dass für ein unlauteres Abfangen von Kunden ein unangemessener Einfluss auf den Kunden des Wettbewerbers ausgeübt werden muss.

BGH, Urt. v. 22. 1.2014, I ZR 164/12, Tz. 35 - wetteronline.de

Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist erst gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesen eine Änderung ihres Entschlusses, das Angebot des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen.

OLG Frankfurt, Urt. v. 6.10.2016, 6 U 61/16, II.3.a

Es müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Die angesprochenen Kunden müssen bereits dem Mitbewerber zuzurechnen sein; es muss in unangemessener Weise auf sie eingewirkt worden sein.

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Kundenbeziehung

 

BGH, Urt. v. 23.6.2016, I ZR 137/15, Tz. 17 – Fremdcoupon-Einlösung

Die Beklagte wirkt nicht auf Kunden ihrer mit Gutscheinen werbenden Mitbewerber ein. Mit der Übersendung von Rabattgutscheinen werden deren Empfänger für ihre nächsten Einkäufe noch nicht zu Kunden des mit den Gutscheinen werbenden Unternehmens. Dies gilt auch dann, wenn die Gutscheine an Inhaber einer Kundenkarte oder Teilnehmer eines Kundenbindungsprogramms versandt werden. Der bloße Erhalt von Rabattgutscheinen führt bei deren Empfänger nicht ohne weiteres zu dem Entschluss, Waren oder Dienstleistungen des Werbenden in Anspruch zu nehmen. Die Mehrzahl derartiger Gutscheine werden vom Empfänger alsbald weggeworfen oder ungenutzt gelassen und, sofern Gutscheine aufbewahrt werden, wird regelmäßig erst später entschieden wird, ob und wofür sie gegebenenfalls eingesetzt werden. Der Kunde ist bei Erhalt der Gutscheine also noch deutlich von einem Vertragsabschluss entfernt.

Bestätigung von OLG Stuttgart, Urt. v. 2.7.2015, 2 U 148/14, Tz. 57

OLG Frankfurt, Urt. v. 6.10.2016, 6 U 61/16, II.3.b

Die Antragsgegnerin hat Verbraucher angesprochen, die auf dem Weg zum Geschäft der Antragstellerin waren und damit als ihre Kunden anzusehen waren. Der Begriff des zum Kauf entschlossenen Kunden darf nicht zu eng verstanden werden. Auch vorgelagerte geschäftliche Entscheidungen, wie das Betreten eines Geschäftslokals werden erfasst (Köhler in Köhler/Bornkamm, 34. Aufl., § 4 Rn. 4.25).

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Unangemessener Einfluss

 

OLG Frankfurt, Urt. v. 6.10.2016, 6 U 61/16, II.3.c

Die Unangemessenheit der Mittel ist u. a. zu bejahen, wenn die potentiellen Kunden im Sinne des § 7 UWG unzumutbar belästigt werden (BGH GRUR 2009, 416 Rn. 16 [BGH 02.10.2008 - I ZR 48/06] - Küchentiefstpreis-Garantie). Dass der betroffene Mitbewerber in diesen Fällen auch nach § 7 UWG vorgehen kann, schließt den Anspruch aus § 4 Nr. 4 UWG nicht aus (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, aaO, § 4 Rn. 4.25).

Zur Bereitschaft, Gutscheine einzulösen, die ein Mitbewerber ausgegeben hat:

BGH, Urt. v. 23.6.2016, I ZR 137/15, Tz. 19 – Fremdcoupon-Einlösung

Es fehlt an einem unangemessenen Einwirken der Beklagten. Die beanstandete Werbung hindert Verbraucher nicht daran, die Gutscheine bei dem jeweils ausgebenden Unternehmen einzulösen. Dem Verbraucher wird lediglich die Möglichkeit eröffnet, denselben wirtschaftlichen Vorteil auch durch einen Einkauf bei der Beklagten zu erlangen.

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Festhalten und Umleiten von Kunden

 

Dem Abfangen von Kunden steht das Festhalten oder Umleiten von Kunden gleich.

BGH, Urt. v. 7. 10. 2009, I ZR 150/07, Tz. 15 – Rufumleitung

Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist wettbewerbswidrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. … Eine gezielte Behinderung liegt … dann vor, wenn derjenige, der eine zur Ausführung eines solchen Entschlusses notwendige Mitwirkungshandlung vorzunehmen hat, diese weisungswidrig so ausführt, dass der Kunde auf sein Unternehmen umgeleitet wird (vgl. BGH, Urt. v. 29.3.2007, I ZR 164/04, - Änderung der Voreinstellung I).

Das Abfangen in der Form des Festhaltens oder Umleitens von Kunden hat in den letzten Jahren zunehmende Bedeutung bei Telekommunikationsdienstleistungen (Telefon, Internet etc.) erlangt. Die technischen Möglichkeiten lassen in verschiedener Weise die Umleitung von Kunden auf bestimmte Leistungsangebote zu, von der der Kunde häufig gar nichts merkt.

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Beispiele für ein mögliches unlauteres Abfangen von Kunden

Irrtumserregung oder –ausnutzung

 

Ein klassischer Fall des unlauteren Abfangens von Kunden besteht darin, dass ein Unternehmer so tut, als sei er der andere. Dieser Irrtum kann beim potentiellen Kunden gezielt erweckt werden, wie bspw. durch verwechslungsfähige Adressen, E-Mail-Adressen, Internetadressen, Telefon- oder Telefaxnummer. Er kann aber auch nur ausgenutzt werden, wenn z.B. einen Unternehmer ein fehlgeleiteter Auftrag erreicht, den er dann gegenüber dem Kunden bestätigt oder ausführt. Beides ist unzulässig.

Zur Provokation einer Verwechslung z.B.

OLG Hamburg, Beschl. v. 8.1.2009, 5 W 1/09, III.2.d (= GRUR-RR 2004, 151)

Die Übereinstimmung der Rufnummern der Parteien am Anfang der Ziffernfolge („118…”) ist der Antragsgegnerin selbstverständlich nicht vorzuwerfen, wenn die Telefonnummern zugeteilt wurden … . Deswegen hat die Antragstellerin es hinzunehmen, dass durch die Rufnummer der Antragsgegnerin eine - insoweit unvermeidbare - Nähe zu ihrem seit Jahrzehnten bekannten Telefonauskunftsdienst besteht. In dem beanstandeten TV-Werbespot wird die Nähe aber dadurch unlauter ausgenutzt und verstärkt, dass sich die Antragsgegnerin als Mitbewerberin in der Werbung nicht offenbart. Obwohl die Antragstellerin selbst ihre Auskunftsdienste unter Angabe ihrer Unternehmensbezeichnung bewirbt, besteht die greifbare Gefahr, dass der Verkehr bei der anonymen Werbung der Antragsgegnerin fälschlich annimmt, die angegebene Rufnummer gehöre zur Antragstellerin

Zum fehlgeleiteten Auftrag z.B.

BGH, Urt. v. 7.10.1982, I ZR 93/80, III.3 - Bestellschreiben

Der Beklagte hat … die erkennbar an die Klägerin gerichtete Bestellung zum Anlaß genommen, sich mit dem Auftraggeber telefonisch in Verbindung zu setzen und über die Bestellung zu sprechen; als Ergebnis des Gesprächs hat den ursprünglich an die Klägerin gerichteten Lieferauftrag die Beklagte erhalten und ausgeführt. Ein solches Verhalten widerspricht guten kaufmännischen Sitten.

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Versicherungswesen

 

Wenn ein Versicherungsnehmer einen Versicherungsmakler mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hat, ist seine Versicherung verpflichtet, alle Korrespondenz mit dem Versicherungsmakler zu führen, soweit ihr das zumutbar ist. Diese sog. Korrespondenzpflicht ergibt sich als Nebenpflicht der Versicherung aus dem Versicherungsvertrag. Die Korrespondenzpflicht besteht  in der Regel, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsmakler ausdrücklich mit der Führung sämtlicher Korrespondenz beauftragt hat. Ist das nicht der Fall, ist es der Versicherung nicht zumutbar, jeweils im Einzelfall zu überprüfen, ob sie dem Versicherungsmakler oder dem Versicherungsnehmer kontaktieren muss oder darf.

In einem werbenden Schreiben einer Versicherung an ihren Versicherungsnehmer wurde keine Verstoß gegen die Korrespondenzpflicht und kein Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG gesehen, wenn die Korrespondenz mit dem Versicherungsmakler für die Versicherung unzumutbar.

BGH, Urt. v. 21.1.2016, I ZR 274/14, Tz. 28 - Tarifwechsel

Der Beklagte hat … die Klägerin mit seinen beanstandeten Schreiben nicht im Sinne von § 4 Nr. 10 (alt) UWG in unlauterer Weise gezielt behindert. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die beanstandete Verhaltensweise des Beklagten die Reaktion auf ein … unzumutbares und damit unzulässiges Korrespondenzverlangen darstellte. Der Beklagte hätte dieses Verlangen daher entweder zurückweisen oder unbeantwortet lassen können. Im Vergleich zu diesen beiden - jeweils rechtmäßigen - Verhaltensweisen stellte sein von der Klägerin vorliegend beanstandetes Verhalten keine unlautere Behinderung der Klägerin dar. Der Beklagte wehrt lediglich ein ihn unzumutbar belastendes Verhalten der Klägerin und eine Abwerbung seines Versicherungsnehmers ab.

Ob die Versicherung noch (rück-)werbend an den Versicherungsnehmer herantreten kann, wenn alle Korrespondenz (im Rahmen bestehender Versicherungsverträge) über den Versicherungsmakler geführt werden muss, wurde bislang noch nicht entschieden. Ich halte das für zweifelhaft, soweit kein Fall einer Belästigung gemäß § 7 UWG vorliegt. Denn die Korrespondenzpflicht bezieht sich auf alle Angelegenheit aus einem Versicherungsvertrag, nicht aber auf die (Rück-)Werbung des Versicherungsnehmers.

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Keyword-Advertising/Metatags

 

BGH, Urt. v. 13.1.2011, I ZR 125/07, Tz. 35 - bananabay II

Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs setzt voraus, dass auf Kunden, die bereits dem Mitbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen. Eine solche Einwirkung wird insbesondere dann angenommen, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen. In dem Umstand, dass bei der Eingabe einer fremden Marke als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers erscheint, liegt noch keine unangemessene Beeinflussung potentieller Kunden.

Ebenso BGH, Urt. v. 22.1.2009, I ZR 30/07, Tz. 23 - Beta Layout

Das gilt in gleicher Weise für die Verwendung fremder Kennzeichen als Metatags (zur abweichenden markenrechtlichen Bewertung siehe u.a. BGH, Urt. v. 18.6.2006, I ZR 183/03). Metatags dienen dazu, Interessenten auf das eigene Waren- und Dienstleistungsangebot hinzuweisen, nicht aber dazu, sie vom Wettbewerber wegzuleiten (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdn. 10.31). Das Gleiche gilt schließlich auch, wenn das Keyword verwendet wird, damit das eigene Angebot in einem Online-Shop in die Ergebnisliste aufgenommen wird, wenn nach dem Konkurrenzprodukt gesucht wird.

OLG Hamburg, Beschl. v. 19.6.2013, 5 W 31/13, Tz. 14

Das Ausspannen oder Abfangen von Kunden ist nur wettbewerbswidrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Daran fehlt, wenn die App der Antragsgegnerin überhaupt, und zwar an beliebiger Stelle der Ergebnisliste, angezeigt wird. In dem Umstand, dass bei der Eingabe eines fremden Unternehmenskennzeichens (oder einer Marke) als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers erscheint, liegt allein noch keine unangemessene Beeinflussung potenzieller Kunden (BGH GRUR 2011, 828, 831 Tz. 35 - bananabay II; BGH GRUR 2009, 500, 502 Tz. 23 - Beta Layout).

Ein unzulässiges Abfangen von Kunden liegt aber darin, dass ein Wettbewerber oder sein Produkt, nach dem in einem Online-Shop von Kunden gezielt gesucht wird, auf der Ergebnisliste durch gezielte Maßnahmen stets hinter das Konkurrenzprodukt verdrängt wird.

OLG Hamburg, Beschl. v. 19.6.2013, 5 W 31/13, Tz. 25f

In Fällen, bei denen - anders als z.B. bei der Google-Suche - nicht deutlich räumlich zwischen einem natürlichen Suchergebnis einerseits und bezahlten (AdWord)-Anzeigen unterschieden wird, haben die angesprochenen Verkehrskreise keine hinreichende Veranlassung zu der Annahme, die Reihenfolge des Suchergebnisses sei zumindest ganz wesentlich durch andere als sachlich begründete Umstände beeinflusst. Dabei mögen die Umstände, die für die Relevanz der Darstellung entscheidend sind, durchaus unterschiedlich sein. Es mag hierbei nicht allein die Bezeichnung des Angebots/der Seite, sondern z.B. auch die Häufigkeit der Seitenaufrufe, das Maß einer Verlinkung auf die Seite usw. mit eine entscheidende Rolle spielen. Die angesprochenen Verkehrskreise rechnen indes nicht damit, dass sich Mitbewerber wettbewerbswidrig eine Manipulation des als inhaltliches Suchergebnis ausgegebenen Vorgangs erkaufen“, um auf diese Weise den gesuchten Anbieter gezielt vom erster Listenplatz zu verdrängen und sich an diese Stelle zu setzen....

Selbst wenn auch in natürlichen“ Suchergebnissen z.B. der Google-Suche der eigene Seitenauftritt des Markeninhabers häufig nicht stets an erster Stelle steht, sondern diese Stellen von Drittseiten belegt werden, ... stellt es sich unverändert als wettbewerblich unlauter dar, wenn ein Mitbewerber sich unter Eingabe einer fremden Marke als Schlüsselwort in dem Suchergebnis gezielt vor dem Markeninhaber zu positionieren versucht. Auch wenn der Anbieter nicht verhindern kann, dass Werbung der Antragsgegnerin generell bewusst in das Umfeld ihrer App geschaltet wird, drängt sich die Antragsgegnerin in unlauterer Weise gezielt zwischen die Antragstellerin und ihre potentielle Kunden, wenn sie sich diesen nicht lediglich als eine von mehreren Alternativen, sondern als vorrangiger Anbieter präsentiert. Denn insoweit hatte sich der potentielle Kunde durch die Art der Suchanfrage bereits für einen bestimmten Anbieter entschieden und diesem damit die erste Priorität eingeräumt. Diese konkrete Auswahlentscheidung unterläuft die Antragsgegnerin durch die streitgegenständliche Positionierung ihrer App. Sie drängt sich damit gewissermaßen zwischen die Mitbewerberin und ihren potentiellen Kunden, der gezielt nach dem Angebot der Antragstellerin sucht, um diesem eine Änderung seines Entschlusses, die Dienstleistungen der Antragstellerin in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen. Ein derartiges Verhalten ist als unangemessene Einwirkung auf den Kunden nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Rahmen von § 4 Nr. 10 UWG wettbewerblich unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.2009, I ZR 30/07, Tz. 23 - Beta Layout).

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Handzettelwerbung

 

Da die Rechtsprechung heute davon ausgeht, dass auf den Kunden in unangemessener Weise eingewirkt werden muss, gilt als überholt (s.o. OLG Frankfurt, Urt. v. 6.10.2016, 6 U 61/16, II.3.c):

BGH, Urt. v. 27.02.1986, I ZR 210/83 – Handzettelwerbung

Die Verteilung von Handzetteln mit einer Werbung für das eigene Geschäft unmittelbar vor der Verkaufsstelle des Konkurrenten oder in deren engstem räumlichen Bereich ist nicht zulässig, da das gezielte "Abfangen" von Kunden in der Absicht, sie an Stelle des beabsichtigten Kaufes zum Kauf im eigenen Geschäft zu verleitet, als unmittelbare Behinderung des Mitbewerbers mit guten kaufmännischen Sitten nicht vereinbar ist. Der Grund hierfür liegt darin gesehen, dass bei einer solchen Handzettelwerbung der Werbende sich gewissermaßen zwischen den Kaufinteressenten und den Mitbewerber schiebt, um ersteren noch vor dem Betretet der Verkaufsstätte, also vor dem beabsichtigten Geschäftsabschluss, abzufangen, um ihm eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen.

Eine solche Fallgestaltung ist aber nicht gegeben, wenn die an einer Verkaufsveranstaltung eines Unternehmers interessierten Kunden durch die Handzettel eines Wettbewerbers nicht bewogen werden, vom Besuch der Verkaufsveranstaltung Abstand zu nehmen, sondern nur auf eine andere spätere Verkaufsveranstaltung des Wettbewerbers hingewiesen wird.

Andererseits

OLG Frankfurt, Urt. v. 6.10.2016, 6 U 61/16, II.3.c

Das Verteilen von Handzetteln in unmittelbarer Nähe zum Mitbewerber reicht für sich genommen nicht aus (Köhler in Köhler/Bornkamm, aaO, § 4 Rn. 4.29; anders noch die frühere Rechtsprechung, die von einem überholten Verbraucherleitbild ausging, vgl. BGH GRUR 1986, 547, 548 - Handzettelwerbung). Es ist wettbewerbskonform, wenn Kunden die Möglichkeit gegeben wird, sich über ein alternatives Angebot zu informieren.

Die Grenze zur Unzumutbarkeit wurde im Streitfall dadurch überschritten, dass der Werbende an Autos herantrat, deren Fahrer und Beifahrer sich aufgrund der Verkehrslage dem Ansprechen und der Zettelverteilung nicht ohne weiteres entziehen konnten. Wie auf den Fotos erkennbar ist, hatte sich teilweise eine Fahrzeugschlange gebildet, die die Fahrzeuge zum Stehenbleiben oder Langsamfahren zwang. In einer derartigen Situation ist es schwierig dem Werbenden auszuweichen. Es liegt nahe, dass viele Autofahrer den Handzettel allein deshalb entgegennehmen, um nicht unhöflich zu erscheinen. Andere haben Sorge, im Fall des Ignorierens beschimpft oder anderweitig stärker bedrängt zu werden. Ob der Werbende zusätzlich sogar noch an die Scheiben klopfte, um die Fahrer zum Öffnen zu bewegen und sie individuell ansprechen zu können, ist nicht von entscheidender Bedeutung. Das Verhalten der Antragsgegnerin stellt sich als unzumutbare Belästigung der Kunden der Antragstellerin dar.

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Platzierung des Alternativangebots in räumlicher Nähe

 

BGH, Urt. v. 12.5.2010, I ZR 214/07, Tz. 30 – Rote Briefkästen

An einem Abfangen von Kunden fehlt es bei der Aufstellung eines "stummen" Briefkastens, der zur Aufnahme schon bezahlter Briefsendungen bestimmt ist.

(Anm. Die roten Briefkästen standen neben den gelben Briefkästen der Deutschen Post unmittelbar vor deren Filialen)

OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.8.2015, I-20 U 22/14, Tz. 22

Ob an der älteren Rechtsprechung festzuhalten ist, dass eine Werbung in unmittelbarer Nähe eines Mitbewerbers schon allein unter diesem Gesichtspunkt als „Abfangen von Kunden“ eine gezielte Behinderung darstellt, kann hier offen bleiben (vgl. zu der Kritik: Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn, 10.29a), denn auch nach dieser Rechtsprechung liegt eine gezielte Behinderung nur dann vor, wenn durch dieses „Abfangen“ das Aufsuchen des Geschäfts des Mitbewerbers verhindert wird (BGH GRUR 1986, 547, 548 – Handzettelverteilung). Wird hingegen lediglich potentiellen Interessenten deutlich gemacht, dass es mehrere Anbieter dieser Dienstleistung gibt ... bietet dies allenfalls Veranlassung, die Angebote der Parteien zu vergleichen, hindert also nicht die wettbewerbliche Entfaltung der Klägerin.

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Betriebsbeobachtung

 

BGH, Urt. v. 16.7.2009, I ZR 56/07, Tz. 19 – Betriebsbeobachtung

Das Ausspannen und Abfangen von Kunden eines Mitbewerbers kann unter besonderen Umständen wettbewerbswidrig sein. Allein die Absicht, die durch das Beobachten des Betriebsgeländes des Konkurrenten erlangten Informationen für ein Abwerben von Kunden zu verwenden, kann die Wettbewerbswidrigkeit seines Verhaltens jedoch nicht begründen.

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Einlösen fremder Gutscheine

 

BGH, Urt. v. 23.6.2016, I ZR 137/15, Tz. 17 – Fremdcoupon-Einlösung

Die Beklagte wirkt nicht auf Kunden ihrer mit Gutscheinen werbenden Mitbewerber ein. Mit der Übersendung von Rabattgutscheinen werden deren Empfänger für ihre nächsten Einkäufe noch nicht zu Kunden des mit den Gutscheinen werbenden Unternehmens. Dies gilt auch dann, wenn die Gutscheine an Inhaber einer Kundenkarte oder Teilnehmer eines Kundenbindungsprogramms versandt werden. Der bloße Erhalt von Rabattgutscheinen führt bei deren Empfänger nicht ohne weiteres zu dem Entschluss, Waren oder Dienstleistungen des Werbenden in Anspruch zu nehmen. Die Mehrzahl derartiger Gutscheine werden vom Empfänger alsbald weggeworfen oder ungenutzt gelassen und, sofern Gutscheine aufbewahrt werden, wird regelmäßig erst später entschieden wird, ob und wofür sie gegebenenfalls eingesetzt werden. Der Kunde ist bei Erhalt der Gutscheine alsonoch deutlich von einem Vertragsabschluss entfernt.

BGH, Urt. v. 23.6.2016, I ZR 137/15, Tz. 24 – Fremdcoupon-Einlösung

Soweit sich die Beklagte mit ihrer Werbung den Rabattaktionen ihrer Mitbewerber anschließt, ist das grundsätzlich nicht anders zu beurteilen als die Anpassung der eigenen Preise an Preissenkungen von Wettbewerbern. Abweichendes ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte ihre Preise nicht allgemein senkt, sondern Rabatt nur den Inhabern von Gutscheinen der Mitbewerber gewährt. Auf spezifische Kundengruppen abgestellte Werbung ist ein Mittel lauteren Wettbewerbs. Der Beklagten steht es grundsätzlich frei, sich besonders um diejenigen Kunden zu bemühen, die von ihren Mitbewerbern mit Gutscheinen und Kundenbindungsprogrammen umworben werden.

Bestätigung von OLG Stuttgart, Urt. v. 2.7.2015, 2 U 148/14

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Werbung in falscher Rubrik

 

Ein unlauteres Abfangen oder Ausspannen von Kunden liegt nicht darin, dass ein Unternehmen seine Waren oder Dienstleistungen in einer Telfonbuchrubrik bewirbt, in der Anbieter anderer Waren oder Dienstleistungen stehen, die aber Interesse an der substituierenden Ware des Unternehmers haben können. Zum Anbieten von Mietwagen unter Buchstabe T wie Taxi:

BGH, Urt. v. 24.11.2011, I ZR 154/10, Tz. 18 - Mietwagenwerbung

Der Beklagte stellt sich nicht zwischen die Taxiunternehmen und deren Kunden, sondern gleichsam neben diese, um den an einer Taxifahrt interessierten Verbrauchern sein Leistungsangebot als frei wählbare Alternative zu präsentieren.

Die Werbung in der fakschen Rubrik kann aber irreführend sein. Dazu hier.

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Vertipperdomains

Dazu siehe hier.

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Vergleichende Werbung

 

BGH, Urt. v. 2.4.2015, I ZR 167/13, Tz. 44 - Staubsaugerbeutel im Internet

Soweit die Revision meint, die Verwendung der Marken der Klägerin in den Internetangeboten der Beklagten führe zu einem unlauteren Abfangen von Kunden, kann dies weder nach § 6 UWG noch nach § 4 Nr. 10 UWG unter dem Aspekt der gezielten Mitbewerberbehinderung eine Unlauterkeit des Internetauftritts der Beklagten begründen (vgl. BGH, GRUR 2011, 1158 Rn. 26 - Teddybär). Die vergleichende Werbung ist in der Richtlinie 2006/114/EG abschließend unionsrechtlich geregelt, so dass sie nur aus den in § 6 Abs. 2 UWG aufgeführten Gründen unlauter sein kann. Der Verlust von Kunden an Wettbewerber infolge zulässiger vergleichender Werbung ist ein wettbewerbskonformes Marktergebnis.

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Abfangen durch technische Maßnahmen im Bereich der Telekommunikation

 

Im Telekommunikationssektor müssen Wettbewerber stets miteinander zusammenarbeiten, z.B. damit der Teilnehmer eines Anbieters mit dem Teilnehmer eines anderen Anbieters verbunden werden kann. Ohne technische Unterstützung beider Anbieter ist ein Teilnehmer auch nicht in der Lage, von einem Anbieter zum anderen zu wechseln. Tatsächlich sind die Verhältnisse auf diesem Markt viel komplexer und bieten eine Fülle von Möglichkeiten, Kunden anzufangen, noch etwas festzuhalten oder auf bestimmte Leistungen umzuleiten.

Daraus wurde die wettbewerbsrechtliche Fallgruppe der Ausnutzung einer fremden Einrichtung abgeleitet (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG,  § 4 Rn. 10.27b).

BGH, Urt. v. 22.1.2014, I ZR 164/12, Tz. 33 – wetteronlin.de

Bei dieser Fallgruppe liegt die gezielte Behinderung eines Mitbewerbers darin, dass die von oder für einen Mitbewerber geschaffenen Einrichtungen für eigene Zwecke ausgenutzt werden, ohne dafür ein Entgelt zu entrichten.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.11.2015, I-15 U 56/14, Tz. 75

Allen diesen Sachverhaltskonstellationen ist gemeinsam, dass nicht direkt unangemessen auf den Kunden eingewirkt wird und die Maßnahme nicht unmittelbar auf eine Änderung des Kundenentschlusses gerichtet ist, sondern derjenige, der eine zur Ausführung des Entschlusses des Kunden notwendige Mitwirkungshandlung vornehmen muss, diese weisungswidrig so vornimmt, dass der Kunde auf sein Unternehmen umgelenkt wird (vgl. BGH, GRUR 2007, 987 – Voreinstellung I; BGH, GRUR 2009, 876 - Voreinstellung II).

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Inanspruchnahme technischer Einrichtungen des Mitbewerbers

 

BGH, Urt. v. 7. 10. 2009, I ZR 150/07, Tz. 15 – Rufumleitung

Auch ohne ausdrückliche Missachtung des Kundenwunsches kann eine gezielte Behinderung eines Mitbewerbers darin zu sehen sein, dass ohne Inanspruchnahme entgeltpflichtiger Telekommunikationsdienstleistungen eines Mitbewerbers dessen Einrichtungen in Anspruch genommen werden.

Ein Abfangen von Kunden kommt bei der Inanspruchnahme technischer Einrichtungen eines Mitbewerbers in Betracht, wenn eine Person die technischen Einrichtungen zum wirtschaftlichen Vorteil des Mitbewerbers in Anspruch nehmen würde und dies durch den Konkurrenten durch eigene – in der Regel ebenfalls technische – Maßnahmen verhindert wird. Ein Beispiel: Telefonanbieter A stellt ein Mobilfunknetz zur Verfügung. Er erhält von B ein Zusammenschaltungsentgelt, wenn ein Teilnehmer des Telefonnetzes von B einen Anruf in das Mobilfunknetz von A tätigt. Das ist der Normalfall. Wenn B nun hingeht und den Anruf auf den Festnetzanschluss des angerufenen Teilnehmers umleitet, das dieser bei B unterhält, wird der Anruf zum Nachteil von A und zum Vorteil von B abgefangen. Das ist unzulässig.

BGH, Urt. v. 7. 10. 2009, I ZR 150/07, Tz. 18 – Rufumleitung

Eine gezielte kundenbezogene Behinderung setzt nicht voraus, dass eine vertragliche Pflicht zur Abnahme von Produkten oder Dienstleistungen des Mitbewerbers bereits besteht. Die Unlauterkeit des Verhaltens liegt darin, dass die DTAG sich bei der Schaltung der Rufumleitung Leistungen der Mitbewerber zunutze macht, die in der Bereithaltung des Mobilfunkanschlusses und der Unterhaltung des Mobilfunknetzes bestehen, gleichwohl aber den unmittelbar bevorstehenden Anfall des Zusammenschlussentgelts zugunsten eines Mitbewerbers verhindert.

Ein weiteres Beispiel ist die vom Telefonnetzteilnehmer nicht gewünschte Einrichtung einer Preselection oder die Einreichtung einer von den Vorgaben des Teilnehmers abweichendes Preselectioneinrichtung.

BGH, Urt. v. 7.10.2009, I ZR 150/07, Tz. 15 - Rufumleitung

Eine gezielte Behinderung liegt ferner dann vor, wenn derjenige, der eine zur Ausführung des Entschlusses eines Kunden, die Waren des Mitbewerbers nachzufragen oder seine Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, notwendige Mitwirkungshandlung vorzunehmen hat, diese weisungswidrig so ausführt, dass der Kunde auf sein Unternehmen umgeleitet wird. Der Senat hat deshalb eine gezielte Behinderung bejaht, wenn der Kundenauftrag, eine Telekommunikationsdienstleistung in der Form der Voreinstellung des Telefonanschlusses derart zu erbringen, dass (auch) Telekommunikationsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen werden können, auftragswidrig so ausgeführt wird, dass nicht die Dienstleistung des anderen Anbieters, sondern die eigene Leistung in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 29.3.2007, I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I; BGH GRUR 2009, 876 Tz. 22 - Änderung der Voreinstellung II).

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Auftragswidrige Preselection-Einstellung

 

Beim Call-by-Call-Verfahren kann der Anschlussinhaber sich bei jedem Anruf aussuchen, über welchen Telefonanbieter er ein Gespräch führen will. Bei Pre-selection-Verfahren wird ein bestimmter Anbieter eingestellt, über den alle Anrufe erfolgen. Dieser Anbieter muss nicht mit dem Unternehmen identisch sein, bei dem der Telefonanschluss unterhalten wird. Außerdem sind verschiedene Zwischenmodelle von Call-by-Call und Pre-Selection möglich. Bei der Einstellung ist jeweils die Mitwirkung des Unternehmens erforderlich, das den Telefonanschluss stellt. Da der Teilnehmer fehlerhafte Einstellungen oft gar nicht oder jedenfalls nicht so bald erkennt, sind Manipulationen an den Voreinstellungen verlockend.

BGH, Urt. v. 5.2.2009, I ZR 119/06 – Änderung der Voreinstellung II

Wer den Auftrag eines Kunden, eine Telekommunikationsdienstleistung (hier: Voreinstellung des Telefonanschlusses) in der Weise zu erbringen, dass (auch) Telekommunikationsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen werden können, auftragswidrig bewusst so ausführt, dass nicht die Dienstleistungen des anderen Anbieters, sondern (nur) die eigenen in Anspruch genommen werden, behindert den Mitbewerber unlauter.

KG Berlin, Urt. v. 21.10.2011, 5 U 93/11, B.II.2

Ebenso wie es bei der Umsetzung von Pre-Selection-Aufträgen eine unlautere, gezielte Behinderung des Mitbewerbers darstellen kann, wenn pflichtwidrig und nicht nur fahrlässig im Einzelfall eine geschuldete Änderung der Voreinstellung nicht vorgenommen wird (vgl. BGH GRUR 2007, 987, Tz. 25 - Änderung der Voreinstellung I) bzw. umgekehrt im Falle eines Auftragswiderrufs die vorgenommene Änderung nicht rückgängig gemacht wird (vgl. KG MMR 2009, 694) oder eine Änderung entgegen dem erteilten Kundenauftrag vorgenommen wird (vgl. BGH GRUR 2009, 876, Tz. 21 f. - Änderung der Voreinstellung II), kann es den Tatbestand des § 4 Nr. 10 UWG erfüllen, wenn eine Änderung der Voreinstellung (nicht nur versehentlich) trotz diesbezüglich fehlenden Kundenauftrags eingeleitet wird. Dem ist der Fall gleichzustellen, dass die zwar formal zustande gekommenen, aber angreifbaren Verträge an die Klägerin, welche an die im PostIdent-Special-Verfahren (nur) formal ordnungsgemäß dokumentierten Verbrauchererklärungen zunächst einmal gebunden ist, weiter geleitet werden.

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Sonstiges Umleiten

 

Ein unlauteres Abfangen liegt vor, wenn von einem Telekommunikationsdienstleister auf technischem Wege ein wiederholter Umportierungsbefehl initiiert wird, nachdem der erste Umportierungsbefehl zurückgewiesen wurde, weil der Teilnehmer seine Kündigung gegenüber seinem bisherigen Anbieter zurückgenommen und diese Entscheidung nicht revidiert hat.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.11.2015, I-15 U 56/14, Tz. 77

In gleicher Weise liegt eine unangemessene Einwirkung vor, wenn der Werbende unter Vorspiegelung einer tatsächlich nicht abgegebenen Willenserklärung des Kunden eine Handlung gegenüber dem Mitbewerber vornimmt, die darauf abzielt, den Kunden auf sein Unternehmen umzulenken. So ist die Vorgehensweise der Beklagten in der hier vorliegenden Konstellation einzustufen, weshalb sie sich als wettbewerbswidrig im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG darstellt: ...

Diese Vorgehensweise zielt auf eine Verdrängung der Klägerin durch Irreführung ab, weil die Klägerin die zweite Einstellung von Kündigungsmitteilung und Portierungsauftrag in die elektronischen Schnittstellen so verstehen kann, dass der Kunde nach seiner Abstandnahme von der Kündigung des Festnetzanschlussvertrages mit der Klägerin zum wiederholten Male seine Meinung geändert hat, indem er erneut diesen Vertrag kündigt und eine Übertragung der Rufnummer in das Netz der Beklagten beantragt. Aus Sicht der Klägerin stellt es sich so dar, dass die Beklagte nach der Zurückweisung des Portierungsauftrages erneut Kontakt zum Kunden aufgenommen und diesen davon überzeugt hat, seinen Entschluss (wiederum) zu ändern und nunmehr doch einen Anbieterwechsel einschließlich Rufnummernübertragung zu ihr – der Beklagten – vorzunehmen. Für diesen Fall ist schließlich die (zweite) Übermittlung von Kündigung und Portierungsauftrag die nach der Vereinbarung zwischen den Parteien vorgesehene Maßnahme zur Einleitung des demnach vom Kunden wieder gewünschten Anbieterwechsels.

Ein unlauteres Abfangen liegt ebenfalls vor, wenn von einem Telekommunikationsdienstleister im Zusammenhang mit oder  im Rahmen des Umportierungsvorgangs fingierte oder fehlerhafte Erklärungen abgegeben werden. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Erklärungen in Wort und Schrift oder automatisiert aufgrund eines technischen Protokolls ausgetauscht werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.5.2015, I-2 U 4/14).

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Aus Versehen

 

Allerdings reicht ein versehentliches Verhalten desjenigen, der die Ein- oder Umstellung vornehmen muss, für eine unlautere Behinderung nicht aus.

BGH, Urt. v. 29.3.2007, I ZR 164/04, Tz. 24 - Änderung der Voreinstellung

Bei nur versehentlichen Vertragsverletzungen … kann … nicht von einer unangemessenen Einwirkung … ausgegangen werden. Für die Annahme einer unlauteren Behinderung reicht nicht aus, dass sich auch die versehentliche Nichtausführung zu dem bestätigten Zeitpunkt nachteilig auf den Absatz der Klägerin auswirkt.

A.A. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rdn. 10.27a, demzufolge auch die versehentliche Vertragsverletzung als gezielte Behinderung zu bewerten ist.

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Sonstiges Abfangen mit technischen oder elektronischen Mitteln

Abfangen mittels Computerprogrammen und Datenbanken

 

Ein Computerprogramm, dass bei der Eingabe eines bestimmen Produkts automatisch ein Konkurrenzprodukt auswirft, ist unter dem Gesichtspunkt des Abfangens von Kunden wettbewerbswirdrig.

OLG Hamburg, Urt. v. 15.2.2001, 3 U 126/99, I.2 – AKUmed (= GRUR 202, 278)

Das gezielte Abfangen von Kunden eines Konkurrenten in der Absicht, sie an Stelle des beabsichtigten Geschäftsabschlusses zum Kauf der eigenen Produkte zu verleiten, ist in der Rechtsprechung wiederholt als unlautere unmittelbare Behinderung des Mitbewerbers angesehen worden. Der Werbende schiebt sich gleichsam zwischen den Kaufinteressenten und den Konkurrenten, um den Kunden vor dem beabsichtigten Geschäftsabschluss abzufangen und ihm eine Änderung seines Kaufentschlusses zu Gunsten des Abfangenden aufzudrängen (BGH, GRUR 1960, 431 - Kfz.-Nummernschilder; GRUR 1986, 547 - Handzettelwerbung).

Nach diesen Grundsätzen ist das Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die oben beschriebene EDV-Programm-Voreinstellung als individuelle unlautere Behinderung der Klägerin zu verbieten. …

Durch die streitgegenständliche Voreinstellung des EDV-Programms schiebt sich das Angebot der Beklagten in unlauterer Weise … in die schon angebahnte Beziehung zur Klägerin … . Das Alternativangebot stellt sich während des Programmablaufs … gleichsam „in den Weg”, das kann den Nutzer so zu einem eigentlich nicht gewollten Umschwenken verleiten; dabei wird auch eine gewisse Bequemlichkeit … des Bedienungspersonals … ausgenutzt, dem leicht gemachten Vorschlag gemäß dem so voreingestellten EDV-Programms einfach zu folgen.

Unbedenklich ist es demgegenüber, wenn das Computerprogramm lediglich eine entsprechende Einstellung ermöglicht, die vom Nutzer erst aktiviert werden muss (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 16.3.2000, 6 U 4/00 (= GRUR 2001, 763)).

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Tippfehlerdomains

Zu Tippfehlerdomains siehe hier.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG

http://www.webcitation.org/6lmps9APW