Literatur: Hamacher, Karl, MeinPaket.de II - Zum Verhältnis des Vorenthaltens wesentlicher Informationen zur geschäftlichen Entscheidung im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 UGP-RL, WRP 2018, 161; Büscher, Wolfgang, Das Regel-Ausnahme-Verhältnis und die sekundäre Darlegungslast bei der geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers, WRP 2019, 1243
Zur Eignung, eine geschäftliche Entscheidung spürbar zu beeinträchtigen, siehe hier.
Bis zur UWG-Reform 2015 ergab sich aus § 3 Abs. 2 UWG (a.F.), dass die Vorenthaltung einer wesentlichen Information, die Entscheidungsfähigkeit des Verbrauchers spürbar beeinträchtigen muss. Das Vorenthalten einer wesentlichen Information im Sinne des § 5 a Abs. 2-4 UWG (a.F., heute §§ 5b Abs. , Abs. 4 UWG) galt als ausnahmslos relevant. Andernfalls wäre die Information nicht wesentlich.
Von dieser Rechtsprechung ist der Bundesgerichtshof nach der UWG-Reform abgerückt:
BGH, Urt. v. 2.3.2017, I ZR 41/16, Tz. 31 – Komplettküchen
Der Senat hat unter der Geltung des § 5a Abs. 2 UWG aF in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG aF ohne weiteres erfüllt ist, wenn dem Verbraucher Informationen vorenthalten werden, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft. Daran kann jedenfalls unter der Geltung des mit Wirkung vom 20. Dezember 2015 geänderten § 5a Abs. 2 UWG nicht festgehalten werden. Die Voraussetzungen des in § 5a Abs. 2 UWG geregelten Unlauterkeitsbestands, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information "je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen" und "deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte", stellen nach § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG zusätzliche Tatbestandsmerkmale dar, die deshalb selbständig zu prüfen sind.
Ebenso BGH, Urt. v. 15.4.2021, I ZR 134/20, Tz. 26 - Testsiegel auf Produktabbildung; BGH, Urt. v. 31.10.2018 - I ZR 73/17, Tz. 30 - Jogginghosen; BGH, Urt. v. 13.9.2018, I ZR 117/15, Tz. 44 - YouTube-Werbekanal II; BGH, Urt. v. 5.10.2017, I ZR 232/16, Tz. 36 – Energieausweis; OLG Frankfurt, Urt. v. 2.11.2017, 6 U 166/16, II.3; OLG Frankfurt, Urt. v. 10.1.2019, 6 U 19/18, II.2.b; OLG Frankfurt, Urt. v. 14.1.2021, 6 U 256/19, II.2 - Acryl; OLG München, Urt. v. 27.1.2022, 29 U 3556/19, Tz. 51
Zur früheren Rechtsprechung bspw.: BGH, Urt. v. 29. 4. 2010, I ZR 99/08, Tz. 33 – Preiswerbung ohne Mehrwertsteuer; OLG Hamm, Urt. v. 2.2.2012, I-4 U 168/11, Tz. 51; OLG Bamberg, Hinweisbeschl. v. 11.3.2016, 3 U 8/16, Tz. 38 und OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.2.2017, 20 U 63/16, Tz. 17; s.a. BGH, Urt. v. 4.2.2016, I ZR 194/14, Tz. 30 f – Fressnapf. Zur Problematik s.a. Köhler, Helmut, Übersetzer als Gesetzgeber? Zur deutschen Fassung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, in: Festschrift für Fezer, 2016, 969.
In diesem Zusammenhang ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass der Begriff der geschäftlichen Entscheidung sehr weit gefasst ist und nicht nur den Vertragsschluss meint, sondern alle Entscheidungen einschließt die sich auf das Angebot eines Unternehmers beziehen, einschließlich der Entscheidung, sich mit dem Angebot näher beschäftigen zu wollen. Zum Begriff der geschäftlichen Entscheidung siehe hier.
Nunmehr gilt:
BGH, Urt. v. 18.10.2017, I ZR 84/16, Tz. 23 ff - Kraftfahrzeugwerbung
Der Gesetzgeber hat mit der redaktionellen Anpassung des Wortlauts an den Wortlaut des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG nachvollzogen, dass auch bei einer wesentlichen Information abzuwägen ist, ob der Verbraucher diese tatsächlich benötigt.
Die Voraussetzungen des in § 5a Abs. 2 UWG (a.F., heute § 5a Abs. 1 UWG) geregelten Unlauterkeitstatbestands, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information "je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen" und "deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte", stellen eigenständige Tatbestandsmerkmale dar, die als solche selbständig zu prüfen sind.
... Der Verbraucher wird eine wesentliche Information allerdings im Allgemeinen für eine informierte Kaufentscheidung benötigen (vgl. BGH, GRUR 2017, 922 Rn. 33 - Komplettküchen, mwN).
Ebenso BGH, Vers-Urt. v. 23.3.2023, I ZR 17/22, Tz. 68 ff – Aminosäurekapseln
BGH, Urt. v. 18.10.2017, I ZR 84/16, Tz. 26 - Kraftfahrzeugwerbung
Ebenso ist, sofern im konkreten Fall keine besonderen Umstände vorliegen, grundsätzlich davon auszugehen, dass das Vorenthalten einer wesentlichen Information, die der Verbraucher nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er bei der geboten gewesenen Information nicht getroffen hätte.
Ebenso BGH, Urt. v. 13.9.2018, I ZR 117/15, Tz. 45 - YouTube-Werbekanal II; OLG Köln, Urt. v. 27.2.2019, 6 U 155/18 (WRP 2020, 228); KG, Urt. v. 12.8.2020, 5 U 105/19, Tz. 23
OLG München, Urt. v. 27.1.2022, 29 U 3556/19, Tz. 52
Es muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen (arg. „somit veranlasst“; engl. thereby causes; frz. par conséquent, l’amène). Es ist zu fragen, ob der durchschnittliche Verbraucher voraussichtlich eine andere geschäftliche Entscheidung getroffen hätte, wenn er über die betreffende Information verfügt hätte. Im Regelfall wird dies ... nach der Lebenserfahrung zu bejahen sein. So insbesondere, soweit es die wesentlichen Merkmale oder den Preis der Ware oder Dienstleistung betrifft, weil sie für den Verbraucher grundsätzlich ein bestimmender Faktor für seine Entscheidung sind (BGH WRP 2017, 1081 Rn. 34 - Komplettküchen; EuGH WRP 2017, 31 Rn. 46, 55 - Canal Digital Danmark; OLG Köln GRUR-RR 2020, 92 Rn. 29).
Trotz dieser großzügigen Herangehensweise ist die Relevanz dem Gericht konkret vorzutragen:
OLG Bamberg, Beschl. v. 9.4.2018, 3 W 11/18, Tz. 29
Abweichend von der Vorgängervorschrift des § 5a Abs. 2 UWG aF beinhaltet das Relevanzerfordernis ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal, das selbstständig zu prüfen und sonach mit konkreten Feststellungen zum individuellen Sachverhalt auszufüllen ist. Mit floskelhaften oder lediglich das Vorbringen zum Wesentlichkeitserfordernis des § 5a II, 1 Nr. 1 UWG n.F. (tautologisch) bekräftigenden Ausführungen ist deshalb nicht mehr getan.
Den Werbenden trifft eine sekundäre Darlegungslast, dass seine geschäftliche Handlung nicht geeignet ist, eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zu beeinflussen.
BGH, Urt. v. 28.3.2019, I ZR 85/18, Tz. 30 – Kaffeekapseln
Auch wenn ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung darin besteht, dass dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthalten wird, ist dieser Verstoß nicht ohne weiteres, sondern nur dann spürbar im Sinne von § 3a UWG, wenn er die ihm vorenthaltene wesentliche Information je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (BGH, Urt. v. 31.10.2018, I ZR 73/17, Tz. 31 - Jogginghosen).
Den Unternehmer, der geltend macht, dass der Verbraucher - abweichend vom Regelfall - eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und dass das Vorenthalten dieser Information den Verbraucher nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, trifft insoweit allerdings eine sekundäre Darlegungslast (BGH, GRUR 2019, 82 Rn. 32 - Jogginghosen).
Ebenso BGH, Vers-Urt. v. 23.3.2023, I ZR 17/22, Tz. 70 – Aminosäurekapseln; BGH, Urt. v. 26.1.2023, I ZR 111/22, Tz. 64 - Mitgliederstruktur; BGH, Urt. v. 7.4.2022, I ZR 143/19, Tz. 51 – Knuspermüsli II; BGH, Urt. v. 15.4.2021, I ZR 134/20, Tz. 26 - Testsiegel auf Produktabbildung; OLG Frankfurt, Urt. v. 14.1.2021, 6 U 256/19, II.2 - Acryl; OLG München, Urt. v. 27.1.2022, 29 U 3556/19, Tz. 53; OLG Hamm, Urt. v. 18.8.2022, 4 U 66/21, Tz. 44; OLG Hamburg, Urt. v. 21.9.2023, 15 U 108/22, Tz. 51; OLG Hamburg, Urt. v. 31.8.2023, 5 U 99/20, Tz. 87; OLG Brandenburg, Urt. v. 17.10.2023, 6 U 88/22, II.2.b.ee.3.hh
BGH, Urt. v. 2.3.2017, I ZR 41/16, Tz. 32 ff – Komplettküchen
Den Unternehmer, der geltend macht, dass - abweichend vom Regelfall - der Verbraucher eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und das Vorenthalten dieser Information den Verbraucher nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, trifft eine sekundäre Darlegungslast.
Der Verbraucher wird eine wesentliche Information schon im Allgemeinen und insbesondere in Fällen, in denen sie wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG (a.F., heute § 5b Abs. 1 Nr. 1 UWG) betrifft, für eine informierte Kaufentscheidung benötigen. …
Ebenso wird, sofern im konkreten Fall keine besonderen Umstände vorliegen, grundsätzlich davon auszugehen sein, dass das Vorenthalten einer wesentlichen Information, die der Verbraucher nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er bei der geboten gewesenen Information nicht getroffen hätte. Zum einen kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass der Verbraucher in einer solchen Situation von einer geschäftlichen Entscheidung absieht und deshalb nicht Gefahr läuft, eine andere Entscheidung zu treffen als dann, wenn er in der nach den Umständen gebotenen Weise informiert worden wäre. Zum anderen kann eine geschäftliche Entscheidung auch darin bestehen, dass der Verbraucher ein Tätigwerden unterlässt.
Zwar mag die Nichtangabe dieser Bezeichnungen bei im Angebot einer gesamten Küche enthaltenen Geräten relativ gesehen weniger ins Gewicht fallen als bei einzeln angebotenen Geräten. Diese Tatsache rechtfertigt es aber nicht, bei einem solchen Gesamtangebot - ausnahmsweise - davon auszugehen, dass der Verbraucher nach den Umständen die ihm vorenthaltenen wesentlichen Informationen nicht benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, oder das Vorenthalten nicht geeignet ist, den Verbraucher zu einer andernfalls nicht getroffenen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen.
Ebenso BGH, Urt. v. 31.10.2018 - I ZR 73/17, Tz. 32 - Jogginghosen; OLG Frankfurt, Urt. v. 2.11.2017, 6 U 166/16, II.3; OLG Hamm, Urt. v. 18.2.2020, 4 U 66/19, Tz. 52
Weitere Rechtsprechung zur Relevanz bei §§ 5a Abs. 1, 5b UWG:
BGH, Urt. v. 18.10.2017, I ZR 84/16, Tz. 25 - Kraftfahrzeugwerbung
Da der Beklagte dazu nichts Gegenteiliges vorgetragen hat, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Verbraucher die Information über die Identität des Beklagten als potentiellen Geschäftspartner für eine informierte geschäftliche Entscheidung benötigte. Erst die genaue Angabe der Identität des Unternehmers als potentiellen Geschäftspartner versetzte den Verbraucher in die Lage, den Ruf des Unternehmers im Hinblick auf die Qualität und die Zuverlässigkeit der von diesem angebotenen Produkte sowie dessen wirtschaftliche Bonität und Haftung einzuschätzen, um entscheiden zu können, ob er dessen Angebot nähertreten möchte
KG, Urt. v. 12.8.2020, 5 U 105/19
Es liegt auf der Hand, dass die unzureichende Information über die nur beschränkte Haftung Verbraucher dazu veranlassen kann, in näheren Kontakt mit der Beklagten zu treten, und dass die Verbraucher diese geschäftliche Entscheidung nicht getroffen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass es sich bei dieser „nur" um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt (so auch schon Senat Magazindienst 2017, 291, juris-Rn. 18, m.w.N.). Im Streitfall wird - wie bereits ausgeführt - kein Artikel des täglichen Lebensbedarfs, sondern ein vom Verbraucher im Voraus zu bezahlendes, keineswegs niedrigpreisiges, komplexes, aus mehreren Komponenten (Schifffahrt, Kulturveranstaltung und - ggf. - Verpflegung) bestehendes, Produkt angeboten. In einem solchen Fall besteht ersichtlich die Gefahr, dass der Verbraucher eine geschäftliche Entscheidung trifft (indem er dem Angebot nähertritt und die Beklagte über eine der angegebenen Möglichkeiten kontaktiert), die er bei Kenntnis der Inhaberschaft und Rechtsform des werbenden Unternehmens nicht getroffen hätte (vgl. auch BGH GRUR 2018, 324, Rn. 26 - Kraftfahrzeugwerbung).
OLG Hamm, Urt. v. 13.6.2017, 4 U 174/16, Tz. 88 - Küchenblock
Das Vorenthalten der Hersteller- und Typenbezeichnung ist durchaus geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung i.S.d. § 2 Nr. 9 UWG (a.F., heute § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 5a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UWG (a.F., heute § 5a Abs. 1 Nr. 1 UWG)).
Im Regelfall kann nämlich davon ausgegangen werden, dass der durchschnittliche Verbraucher voraussichtlich eine andere Entscheidung getroffen hätte, wenn er die Informationen gehabt hätte. Vorliegend gilt nichts anderes. Gerade die unzureichenden Angaben sind dazu geeignet, den Verbraucher zu veranlassen, einen der Märkte der Beklagten aufzusuchen, um sich dort die fehlenden Informationen zu verschaffen – und dies wäre nicht erforderlich, wenn er sich zuvor selbst hätte ein Bild machen können. Schon dies stellt eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers i.S.d. § 2 Nr. 9 UWG (a.F., heute § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) dar, die die Absatzchancen des Unternehmens erfahrungsgemäß erhöht.
OLG Nürnberg, Urt. v. 16.10.2018, 3 U 761/18, II.1.b.bb – Günstigere Preise
Es fehlt es an der wettbewerblichen Relevanz, wenn die Irreführung einen interessierten Kunden davon abhält, das Geschäft aufzusuchen, weil eine Irreführung dieser Art dem Wettbewerber keinen wettbewerblichen Vorteil zu Lasten seiner Mitbewerber verschafft, sondern ihn eher schädigt (BGH, Urt. v. 27.6.2002, I ZR 19/00, Rn. 27 – Telefonische Vorratsanfrage).
Im vorliegenden Fall ist die – die Widersprüchlichkeit begründende – Einschränkung "Die abgebildeten Artikel sind nicht in allen Filialen erhältlich…" nicht geeignet, den Verbraucher dazu zu veranlassen, eine Filiale der Beklagten aufzusuchen. Im Gegenteil begründet diese Einschränkung bei den angesprochenen Verkehrskreisen eher Zweifel, ob die beworbenen Angebote wirklich in allen N…… Filialen der Stadt vorrätig sind. Dies verschafft der Beklagten jedoch keinen Vorteil gegenüber den Mitbewerbern, sondern schädigt sie eher.
OLG Köln, Urt. v. 27.2.2019, 6 U 155/18 (WRP 2020, 228)
Nach der Lebenserfahrung benötigt der Käufer eines Neuwagens sowohl Angaben zu Motorleistung und Kraftstoff als auch zum Gesamtpreis, um im Rahmen einer Abwägung des Für und Wider sinnvoll entscheiden zu können, ob er dem Angebot in einer Werbeanzeige näher treten und das Geschäft der Werbenden aufsuchen möchte oder nicht. Dass/warum im vorliegenden Fall etwas anderes gelten sollte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.