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Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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1. Ausräumung der Wiederholungsgefahr

1. Wiederholungsgefahr

a. Umfang des Wegfalls der Wiederholungsgefahr

b. Wiederaufleben der Wiederholungsgefahr

2. Erstbegehungsgefahr

Wiederholungsgefahr

 

Durch eine unlautere geschäftliche Handlung wird bei den Personen und Organisationen, die nach § 8 Abs. 3 UWG anspruchsberechtigt sind, ein Unterlassungsanspruch begründet. Es wird nahezu unwiderleglich vermutet, dass derjenige, der eine unlautere geschäftliche Handlung begangen hat, sein Verhalten wiederholt (Wiederholungsgefahr).

BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 26 - Empfehlungs-E-Mail

Durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens entfällt die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht. Die aus einem früheren rechtswidrigen Handeln erfahrungsgemäß abgeleitete ernsthafte Besorgnis, dass der Verletzer auch weiterhin in gleicher Weise handeln wird, endet daher im Allgemeinen nicht aufgrund der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzung erfolgt ist (BGH, Urt. v. 2. 10. 2012, I ZR 82/11, Tz. 58 - Völkl, mwN).

Die Wiederholungsgefahr kann – von ganz seltenen Fallkonstellationen abgesehen (dazu auch hier) – nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden.

BGH, Vers.-Urt. v. 26.10.2000, I ZR 180/98, III.2.d - TCM-Zentrum

Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden; sie entfällt insbesondere nicht schon mit der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf,  m.w.N.).

Ebenso BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, Tz. 53 - Freunde findenOLG Düsseldorf, Urt. v. 15.2.2018, I-15 U 73/17, Tz. 42

BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR  219/05, Tz. 33 - Clone-CD

Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens wird die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, solange damit nicht jede Wahrscheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer erneut ähnliche Rechtsverletzungen begeht.

Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.2.2018, I-15 U 73/17, Tz. 42

Die Einstellung oder Aufgabe des Geschäftsbetriebs führt nicht zum Wegfall der Wiederholungsgefahr.

OLG Hamm v. 23.05.2006 - 4 U 56/06

Der Wiederholungsgefahr steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin ihren Geschäftsbetrieb zwischenzeitlich eingestellt hat. Allein dadurch wird die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt, weil diese jederzeit anderen Sinnes werden kann und wieder ein Geschäft betreiben kann, bei dem es dann erneut zu dem Wettbewerbsverstoß kommen kann.

OLG Frankfurt, Urt. v. 3.7.2014, 6 U 240/13, Tz. 15

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 1998, 824, 828 - Testpreis-Angebot - sowie die Nachweise bei Köhler/Bornkamm, UWG, Rdz. 1.39a zu § 8 UWG) lässt die Aufgabe des Geschäftsbetriebs die Wiederholungsgefahr nur dann entfallen, wenn ausgeschlossen ist, dass der Verletzer denselben oder einen ähnlichen Geschäftsbetrieb wieder aufnimmt.

Die Grundsätze gelten auch bei unlauteren geschäftlichen Handlungen durch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.2.2018, I-15 U 73/17, Tz. 42

Diese Grundsätze gelten ebenso, wenn sich der Unterlassungsanspruch gegen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts richtet (BGH, GRUR 1991, 769 – Honoraranfrage; BGH, WRP 1994, 506 – Auskunft über Notdienste; BGH, WRP 2014, 1304 – Betriebskrankenkasse II). Für die Beseitigung einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung ist daher auch von einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu fordern (BGH, GRUR 1991, 769 – Honoraranfrage; vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1986, 1230).

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Umfang des Wegfalls der Wiederholungsgefahr

 

Wenn eine Unterlassungserklärung angenommen wird, die den Unterlassungsanspruch nicht vollständig ausräumt oder ein zu niedriges Vertragsstrafeversprechen enthält, ist zu differenzieren:

OLG Hamburg, Urt. v. 29.3.2018, 3 U 96/17, B.II.1.b.aa – Kausale Therapie

Der Gläubiger verzichtet dann, wenn er sich mit einer Unterwerfungserklärung zufrieden gibt, die hinter der ursprünglich verlangten Erklärung zurückbleibt, mit dem Abschluss des Vertrages in der Regel auf einen möglichen weitergehenden Anspruch. Die Geltendmachung dieses weitergehenden Anspruchs ist ihm dann grundsätzlich verwehrt. Das gilt jedoch nur im Hinblick auf diejenigen Streitgegenstände, die mit der Abmahnung geltend gemacht und für die nachfolgend eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben worden ist.

Dasselbe gilt, wenn die Unterlassungserklärung eine zu niedrige Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung verspricht und trotzdem angenommen wird.

Von dieser Konstellation ist die Situation zu unterscheiden, in der eine sachlich beschränkte Unterlassungserklärung abgegeben, aber nicht angenommen wird. Wenn sie als ernst gemeint verstanden werden muss, lässt die Wiederholungsgefahr teilweise entfallen:

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 22.2.2018, 4 W 73/17

Eine auf eine geschäftliche Handlung im Internet beschränkte Unterlassungserklärung lässt die Wiederholungsgefahr nur für diese geschäftliche Handlung im Internet entfallen.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2018, 15 U 17/17

Ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls, dass der Schuldner mit der Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform das Ziel verfolgt, sich hinsichtlich kerngleicher Verletzungsformen der Verfolgung zu entziehen (BGH GRUR 2003, 450 (452) – Begrenzte Preissenkung; BGH GRUR 2010, 749 Rn. 45 – Erinnerungswerbung im Internet), führt dies zu einem Wegfall der Wiederholungsgefahr nur hinsichtlich der konkreten Verletzungsgefahr und die Wiederholungsgefahr bleibt hinsichtlich der kerngleichen Verletzungsformen bestehen.

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Wiederaufleben der Wiederholungsgefahr

 

Wiederholt der Unterlassungsschuldner nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die geschäftliche Handlung, entsteht beim Unterlassungsgläubiger ein neuer Unterlassungsanspruch, der wiederum nur durch Abgabe einer neuen Unterlassungserklärung mit verschärfter Vertragsstraferegelung erfüllt werden kann.

OLG Köln, Urt. v. 24.5.2017, 6 U 161/16, Tz. 71

Begeht der Schuldner nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, mit der die Wiederholungsgefahr beseitigt wurde, einen identischen Wettbewerbsverstoß, entsteht ein neuer Unterlassungsanspruch. Die nach Abgabe einer Unterlassungserklärung durch einen erneuten Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr kann grundsätzlich allenfalls durch eine weitere Unterlassungserklärung mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden. Bei einem Vertragsstrafeversprechen, das – wie hier – nach "neuem Hamburger Brauch" abgegeben wurde, kann die erforderliche Verschärfung durch Versprechen einer Vertragsstrafe "nicht unter ... " nach Lage des Falles genügen (vgl. OLG Köln, Urt. v. 5.12.2014, 6 U 57/14, WRP 2015, 387 – Parfümfotos bei eBay, mwN).

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Erstbegehungsgefahr

 

Ein Unterlassungsanspruch ist gegeben, wenn eine unlautere geschäftliche Handlung begangen wurde (Wiederholungsgefahr) oder wenn eine unlautere geschäftliche Handlung droht (Erstbegehungsgefahr). Die strafbewehrte Unterlassungserklärung ist erforderlich, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Besteht nur eine Erstbegehungsgefahr, muss keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben werden. Die Erstbegehungsgefahr wird dadurch ausgeräumt, dass die Gründe, aus denen eine Erstbegehungsgefahr abgeleitet wird, beseitigt oder revidiert werden.

BGH, Urt. v. 4.12.2008, I ZR 94/06, Tz. 12

Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt ein der Verhaltensweise, die sie begründet hat, entgegen gesetztes Verhalten (‚actus contrarius’).

Ebenso: OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.2.2018, I-15 U 73/17, Tz. 75

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