a. Umfang des Wegfalls der Wiederholungsgefahr
b. Wiederaufleben der Wiederholungsgefahr
Literatur: Meinhardt, Lars, Die Wiederholungsgefahr ist entfallen - oder doch nicht?, WRP 2023, 406
Die Unterlassungserklärung dient der Ausräumung der Wiederholungsgefahr und damit der Erfüllung des Unterlassungsanspruchs, die einem Unterlassungsgläubiger aufgrund einer begangenen unlauteren geschäftlichen Handlung zusteht. Zur Wiederholungs- und Erstbegehungsgefahr siehe auch hier.
Wiederholungsgefahr
Durch eine unlautere geschäftliche Handlung wird bei den Personen und Organisationen, die nach § 8 Abs. 3 UWG anspruchsberechtigt sind, ein Unterlassungsanspruch begründet. Denn es wird nahezu unwiderleglich vermutet, dass derjenige, der einmal, und wenn auch ein einziges Mal eine unlautere geschäftliche Handlung begangen hat, sein Verhalten wiederholt (Wiederholungsgefahr).
BGH, Urt. v. 12.9.2013, I ZR 208/12, Tz. 26 - Empfehlungs-E-Mail
Durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens entfällt die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht. Die aus einem früheren rechtswidrigen Handeln erfahrungsgemäß abgeleitete ernsthafte Besorgnis, dass der Verletzer auch weiterhin in gleicher Weise handeln wird, endet daher im Allgemeinen nicht aufgrund der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzung erfolgt ist (BGH, Urt. v. 2. 10. 2012, I ZR 82/11, Tz. 58 - Völkl, mwN).
Die Wiederholungsgefahr kann – von ganz seltenen Fallkonstellationen abgesehen (dazu auch hier) – nur durch die Abgabe einer ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden.
BGH, Vers.-Urt. v. 26.10.2000, I ZR 180/98, III.2.d - TCM-Zentrum
Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden; sie entfällt insbesondere nicht schon mit der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf, m.w.N.).
Ebenso BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, Tz. 53 - Freunde finden; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.2.2018, I-15 U 73/17, Tz. 42; OLG München, Urt. v. 16.1.2020, 29 U 1834/18, Tz. 54
Für die Ausräumung der Wiederholungsgefahr genügt die ernsthafte Abgabe einer unbedingten und unbefristeten, ausreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung, die den Unterlassungsanspruch des Gläubigers zutreffend und vollständig umschreibt. Für die Ausräumung der Wiederholungsgefahr ist es nicht erforderlich, dass der Gläubiger die Erklärung annimmt (dazu siehe hier).
BGH, Urt. v. 1.12.2022, I ZR 144/21, Tz. 34 f, 37 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III
Für den Wegfall der Wiederholungsgefahr genügt grundsätzlich der Zugang einer einseitig vom Schuldner abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung.
... Voraussetzung für den Wegfall der Wiederholungsgefahr ist dabei insbesondere, dass die Erklärung sich als Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens darstellt, wozu namentlich gehört, dass die versprochene Sanktion geeignet erscheint, den Versprechenden von Wiederholungen der Verletzungshandlung abzuhalten. Ob dies der Fall ist, muss in umfassender Würdigung aller hierfür in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalls sorgfältig und unter Anlegung der gebotenen strengen Maßstäbe geprüft werden (vgl. BGH, GRUR 1985, 155 [juris Rn. 11] - Vertragsstrafe bis zu ... I, mwN).
... Ein Angebot des Schuldners auf Abschluss eines solchen Unterlassungsvertrags muss deshalb auch noch nach der üblichen Annahmefrist bindend sein, damit der Gläubiger es jederzeit nach § 151 Satz 1 BGB annehmen und die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann. Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der straf-bewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt (vgl. BGH, GRUR 2010, 355 [juris Rn. 21] - Testfundstelle).
Die Wiederholungsgefahr wir allerdings nicht ausgeräumt, wenn der Gläubiger die angebotene Unterlassungserklärung ablehnt - und zwar auch dann nicht, wenn sie vollumfänglich geeignet wäre, den Unterlassungsanspruch zu erfüllen. Allerdings bleibt es dabei, dass die Wiederholungsgefahr bis zur Ablehnung der ausreichenden Unterlassungserklärung durch den Gläubiger ausgeräumt bleibt.
BGH, Urt. v. 1.12.2022, I ZR 144/21, Tz. 39 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III
Lehnt der Gläubiger die Annahme einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber dem Schuldner ab, scheitert der Abschluss des Unterlassungsvertrags und es fehlt ab diesem Zeitpunkt an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine (drohende) Vertragsstrafeverpflichtung. Bei der Würdigung nach § 286 ZPO, ob die Wiederholungsgefahr als materiell-rechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs vorliegt oder entfallen ist, muss das Tatgericht auf den für den geltend gemachten Anspruch jeweils maßgeblichen Zeitpunkt - vor oder nach Zugang der Ablehnung des Gläubigers - abstellen.
Ebenso BGH, Urt. v. 12.1.2023, I ZR 49/22, Tz. 34 – Unterwerfung durch PDF; OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.9.2023, 6 W 61/23, II.1.b.2; OLG Hamburg, Urt. v. 31.8.2023, 5 U 99/20, Tz. 91, 121
Diese Folge kann der Unterlassungsschuldner nicht dadurch vermeiden, dass er erklärt, dass er seine Unterlassungserklärung auch dann aufrecht erhält, wenn sie vom Unterlassungsgläubiger abgelehnt wird.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.9.2023, 6 W 61/23, II.1.b.3
Der durch die Ablehnung der Unterlassungserklärung durch die Antragstellerin bestehenden Wiederholungsgefahr ist die Antragsgegnerin nicht dadurch entgangen, dass die Antragsgegnerin erklärt hat, ihr Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages bestehe auch nach einer Ablehnung durch die Antragstellerin weiter. Das Landgericht weist zwar insoweit zu Recht darauf hin, dass § 146 BGB abdingbar ist und dem Angebotsempfänger beispielsweise das Recht zur zweiten Annahme eingeräumt werden kann (BeckOGK/Möslein, 1.2.2018, BGB § 146 Rn. 10, 11; vgl. auch BGH NJW 2013, 3434). Ob tatsächlich … ein sich immer wieder aktualisierendes, gewissermaßen ewiges Annahmerecht begründet werden kann, kann hier dahinstehen.
Dadurch ist nämlich die vom Bundesgerichtshof für den Wegfall der Wiederholungsgefahr notwendige Abschreckungswirkung nach Auffassung des Senats nicht eingetreten, da die Antragsgegnerin das Damoklesschwert der jederzeitigen Annahme durch die Antragstellerin, das zu einem (zeitweisen) Wegfall der Wiederholungsgefahr führt, in einer derartigen Konstellation gerade nicht fürchten muss. Es gab für die Antragsgegnerin nämlich keinerlei Anlass zur Annahme, die Antragstellerin würde das einmal abgelehnte Angebot nunmehr plötzlich doch annehmen, obwohl es inhaltlich nicht verändert wurde. Die rechtliche Möglichkeit der Annahme ist für das tatsächliche Element der Wiederholungsgefahr nicht entscheidend. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Antragsgegnerin fürchten musste, dass die Antragstellerin das Angebot - nunmehr plötzlich doch - annehmen würde. Hierfür sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich.
BGH, Urt. v. 1.12.2022, I ZR 144/21, Tz. 43 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III
Der Schuldner kann bis zum Zugang der Ablehnung die durch die Verletzungshandlung begründete Vermutung einer Wiederholungsgefahr durch einen Verweis auf seine einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung sowohl gegenüber dem Erstgläubiger als auch gegenüber Drittgläubigern widerlegen.
Nach Zugang der Ablehnung ist der Schuldner besteht der Unterlassungsanspruch potentiell zugunsten aller Gläubiger nach § 8 Abs. 3 UWG weiter.
Gegenüber dem Erstgläubiger kann der Schuldner sich den negativen Auswirkungen der Ablehnung der Unterlassungserklärung dadurch entziehen, dass er den Unterlassungsanspruch nach Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens sofort anerkennt.
BGH, Urt. v. 1.12.2022, I ZR 144/21, Tz. 44 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III
Ein unbilliges Ergebnis hinsichtlich des Gläubigers kann dadurch vermieden werden, dass der Schuldner die Möglichkeit hat, sich bei einer gerichtlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO der Kostentragung zu entziehen.
Wurde der Schuldner wegen einer unlauteren geschäftlichen Handlung zwei- oder mehrmals abgemahnt, kann er die Wiederholungsgefahr auch durch Abgabe einer Unterlassungserklärung gegenüber einem anderen Gläubiger entfallen lassen. Der BGH hält auch die unaufgeforderte Abgabe einer Unterlassungserklärung gegenüber einem aktivlegitimierten Dritten für möglich (dazu siehe hier):
BGH, Urt. v. 1.12.2022, I ZR 144/21, Tz. 44 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III
Der Gefahr einer Mehrfachabmahnung durch Drittgläubiger und einer damit einhergehenden Belastung des Schuldners mit zusätzlichen Abmahnkosten kann dadurch begegnet werden, dass der Schuldner, dessen strafbewehrte Unterlassungserklärung vom Erstgläubiger abgelehnt worden ist, sich unaufgefordert einem Dritten unterwirft und mit diesem einen strafbewehrten Unterlassungsvertrag abschließt. Zwar kann es bei Drittunterwerfungen insbesondere an der für die Unterwerfung erforderlichen Ernsthaftigkeit fehlen. Bei der Ablehnung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Erstgläubiger wird der Schuldner aber regelmäßig ein berechtigtes Interesse an einer Drittunterwerfung und damit die Ernsthaftigkeit seines Unterlassungswillens darlegen können.
Eine Einstellung des Verhaltens, sogar eine Einstellung des Geschäftsbetriebs genügen in aller Regel nicht zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr.
BGH, Urt. v. 17.7.2008, I ZR 219/05, Tz. 33 - Clone-CD
Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens wird die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, solange damit nicht jede Wahrscheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer erneut ähnliche Rechtsverletzungen begeht.
Ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.2.2018, I-15 U 73/17, Tz. 42
Die bloße Einstellung der Handlung oder sogar die Einstellung oder Aufgabe des Geschäftsbetriebs, für den die Handlung begangen wurde, führt nicht zum Wegfall der Wiederholungsgefahr.
OLG Hamm v. 23.05.2006 - 4 U 56/06
Der Wiederholungsgefahr steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin ihren Geschäftsbetrieb zwischenzeitlich eingestellt hat. Allein dadurch wird die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt, weil diese jederzeit anderen Sinnes werden kann und wieder ein Geschäft betreiben kann, bei dem es dann erneut zu dem Wettbewerbsverstoß kommen kann.
OLG Frankfurt, Urt. v. 3.7.2014, 6 U 240/13, Tz. 15
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 1998, 824, 828 - Testpreis-Angebot - sowie die Nachweise bei Köhler/Bornkamm, UWG, Rdz. 1.39a zu § 8 UWG) lässt die Aufgabe des Geschäftsbetriebs die Wiederholungsgefahr nur dann entfallen, wenn ausgeschlossen ist, dass der Verletzer denselben oder einen ähnlichen Geschäftsbetrieb wieder aufnimmt.
Die Grundsätze gelten auch bei unlauteren geschäftlichen Handlungen durch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.2.2018, I-15 U 73/17, Tz. 42
Diese Grundsätze gelten ebenso, wenn sich der Unterlassungsanspruch gegen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts richtet (BGH, GRUR 1991, 769 – Honoraranfrage; BGH, WRP 1994, 506 – Auskunft über Notdienste; BGH, WRP 2014, 1304 – Betriebskrankenkasse II). Für die Beseitigung einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung ist daher auch von einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu fordern (BGH, GRUR 1991, 769 – Honoraranfrage; vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1986, 1230).
Umfang des Wegfalls der Wiederholungsgefahr
Die Wiederholungsgefahr entfällt nur, wenn die Unterlassungserklärung die Rechtswidrigkeit der beanstandeten geschäftlichen Handlung in vollem Umfang erfasst. Die Formulierung obliegt dem Unterlassungsschuldner, auch wenn der Gläubiger häufig einen Vorschlag macht.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 11.5.2022, 6 U 362/21, II.2.b
Eine die konkrete Verletzungsform wiedergebende Unterwerfungserklärung erstreckt sich ebenso wie ein entsprechender Unterlassungstitel im Allgemeinen nicht nur auf identische, sondern auf alle Handlungen, die gleichfalls das Charakteristische der verletzenden Handlung aufweisen (vgl. nur BGH, GRUR 2010, 749 Rn. 45 mwN - Erinnerungswerbung im Internet; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 13 Rn. 140 mwN). Die Auslegung der Unterwerfungserklärung des Schuldners kann jedoch auch ergeben, dass sie bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform beschränkt sein soll (BGH, GRUR 1997, 931, 932 - Sekundenschnell; GRUR 2010, 749 Rn. 45 mwN - Erinnerungswerbung im Internet; Bornkamm/Feddersen, aaO § 13 Rn. 141 mwN). ...
Es ist unschädlich, dass die Unterlassungserklärung keine Angabe dazu enthält, welche Verletzungsformen als kerngleich anzusehen seien. … Erst recht bedarf es in der Unterwerfung keiner über die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform hinausgehenden Erläuterung dessen, worin das Charakteristische der Verletzungsform zu erkennen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob und wenn ja welche Formulierungen der Gläubiger insoweit verlangt hat. Welchen Kernbereich die Unterlassungsverpflichtung abdecken soll und abdeckt, kann somit durch Auslegung unter Heranziehung der mit der Abmahnung angeführten tatsächlichen Begründung der gemachten Zuwiderhandlung und den insoweit für die rechtliche Einordnung gerade der konkreten Verletzungsform bestimmenden Umständen ermittelt werden. Dass insoweit – nicht atypisch – Meinungsverschiedenheiten über die Reichweite des Kernbereichs drohen, zwingt den Schuldner, der sich mit einer schlichten Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform zu einer Unterlassung einschließlich des gesamten Kernbereichs verpflichtet, nicht, diesen Kernbereich gleichsam im Weg eines abschließenden und zutreffenden Rechtsgutachtens auszulegen.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 13.7.2021, 6 W 43/21
Beanstandet der Gläubiger das konkrete Verhalten des Schuldners zurecht unter zwei unterschiedlichen Gesichtspunkten als wettbewerbswidrig, muss bei der Unterwerfung zur Erreichung des Wegfalls der Wiederholungsgefahr sichergestellt sein, dass sie auch beide Varianten alternativ als kerngleiche Verletzungen erfasst. Das kann einmal dadurch zum Ausdruck kommen, dass sich der Schuldner hinsichtlich der konkreten Verletzungsform unterwirft und zum Ausdruck bringt, dass sich die Unterwerfung alternativ auf beide Varianten bezieht. Der Schuldner kann sich aber auch in einer abstrakten Form gesondert hinsichtlich beider Varianten unterwerfen (Köhler/Bornkamm-Feddersen UWG, 39. Aufl. 2021, § 13 Rn 142).
Bleibt die Unterlassungserklärung hinter dem Unterlassungsanspruch zurück, muss der Unterlassungsgläubiger sie in der Regel nicht annehmen. Geht die Unterlassungserklärung über den Unterlassungsanspruch hinaus, ist das unschädlich. Der Unterlassungsschuldner verpflichtet sich in diesem Falle gegenüber dem Gläubiger in einem weiteren Umfange, als er müsste. Er ist dann aber trotzdem daran gebunden.
Bleibt die Unterlassungserklärung hinter dem Unterlassungsanspruch zurück, steht es dem Unterlassungsgläubiger frei, sie trotzdem anzunehmen. Wenn eine Unterlassungserklärung angenommen wird, die den Unterlassungsanspruch nicht vollständig ausräumt ist zu differenzieren:
OLG Hamburg, Urt. v. 29.3.2018, 3 U 96/17, B.II.1.b.aa – Kausale Therapie
Der Gläubiger verzichtet dann, wenn er sich mit einer Unterwerfungserklärung zufrieden gibt, die hinter der ursprünglich verlangten Erklärung zurückbleibt, mit dem Abschluss des Vertrages in der Regel auf einen möglichen weitergehenden Anspruch. Die Geltendmachung dieses weitergehenden Anspruchs ist ihm dann grundsätzlich verwehrt. Das gilt jedoch nur im Hinblick auf diejenigen Streitgegenstände, die mit der Abmahnung geltend gemacht und für die nachfolgend eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben worden ist.
Dasselbe gilt, wenn die Unterlassungserklärung eine zu niedrige Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung verspricht und vom Unterlassungsgläubiger trotzdem angenommen wird. Auch dadurch wird - jedenfalls gegenüber dem konkreten Unterlassungsgläubiger - die Wiederholungsgefahr ausräumt.
Von dieser Konstellation ist die Situation zu unterscheiden, in der eine sachlich klar beschränkte Unterlassungserklärung abgegeben, aber nicht angenommen wird. Wenn sie als ernst gemeint verstanden werden muss, lässt sie die Wiederholungsgefahr teilweise entfallen:
OLG Karlsruhe, Beschl. v. 22.2.2018, 4 W 73/17
Eine auf eine geschäftliche Handlung im Internet beschränkte Unterlassungserklärung lässt die Wiederholungsgefahr nur für diese geschäftliche Handlung im Internet entfallen.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2018, 15 U 17/17
Ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls, dass der Schuldner mit der Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform das Ziel verfolgt, sich hinsichtlich kerngleicher Verletzungsformen der Verfolgung zu entziehen (BGH GRUR 2003, 450 (452) – Begrenzte Preissenkung; BGH GRUR 2010, 749 Rn. 45 – Erinnerungswerbung im Internet), führt dies zu einem Wegfall der Wiederholungsgefahr nur hinsichtlich der konkreten Verletzungsgefahr und die Wiederholungsgefahr bleibt hinsichtlich der kerngleichen Verletzungsformen bestehen.
Wiederaufleben der Wiederholungsgefahr
Wiederholt der Unterlassungsschuldner nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die geschäftliche Handlung, entsteht beim Unterlassungsgläubiger ein neuer Unterlassungsanspruch, der wiederum nur durch Abgabe einer neuen Unterlassungserklärung erfüllt werden kann.
BGH, Urt. v. 1.12.2022, I ZR 144/21, Tz. 28, 42 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III
Der Senat hat für das Wettbewerbsrecht entschieden, dass ein neuer Wettbewerbsverstoß trotz strafbewehrter Unterlassungserklärung regelmäßig erneut die Wiederholungsgefahr begründet, die grundsätzlich nur durch eine weitere Unterwerfungserklärung ... ausgeräumt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1989 - I ZR 237/87, GRUR 1990, 534 [juris Rn. 13] = WRP 1990, 622 - Abruf-Coupon). ...
Steht ein wiederholter Verstoß in Rede, mit dem der Schuldner dokumentiert hat, dass ihn die erste Vertragsstrafeverpflichtung nicht von einer erneuten Verletzung abgehalten hat, bedarf es für die erforderliche Abschreckungswirkung gegenüber dem Schuldner einer weiteren Vertragsstrafeverpflichtung, ohne dass das Verhältnis der beiden Verpflichtungen im Streitfall abschließend geklärt werden muss.
Hinsichtlich der Vertragsstrafe, die mit der weiteren Unterlassungserklärung versprochen werden muss, ist zu differenzieren. Wurde in der früheren Unterlassungserklärung eine feste Vertragsstrafe versprochen, muss die weitere Unterlassungserklärung "mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewehrung" verknüpft werden (BGH, Urt. v. 1.12.2022, I ZR 144/21, Tz. 28 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III). Wurde in der früheren Unterlassungserklärung eine Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch versprochen, reicht bei der weiteren Unterlassungserklärung ebenfalls ein Versprechen nach Hamburger Brauch, ohne dass bspw. eine Untergrenze genannt werden müsste, durch die die weitere Unterlassungserklärung gegenüber der ersten verschärft wird (a.A. noch OLG Köln, Urt. v. 24.5.2017, 6 U 161/16, Tz. 71).
BGH, Urt. v. 1.12.2022, I ZR 144/21, Tz. 31 - Wegfall der Wiederholungsgefahr III
Ein der Höhe nach unbegrenztes Bestimmungsrecht - wie es die von den Beklagten abgegebene Er-klärung nach "Hamburger Brauch" vorsieht - bietet dem Gläubiger den entscheidenden Vorteil, in schwerwiegenden Verletzungsfällen die Vertragsstrafe auch in einer Höhe bestimmen zu können, die erheblich über derjenigen liegen kann, die für die Vereinbarung eines festen Betrags im Hinblick auf die zuvor begangene Verletzungshandlung angemessen gewesen wäre. Eine Vertragsstrafevereinbarung in dieser Form ist deshalb ein besonders geeignetes Mittel zur Verhütung schwerwiegender oder folgenreicher Wiederholungen der Verletzungshandlung, da der Schuldner gerade bei Begehung solcher Verstöße einem angemessen höheren Strafrisiko ausgesetzt ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - I ZR 285/88, GRUR 1990, 1051 [juris Rn. 17] = WRP 1991, 27 - Vertragsstrafe ohne Obergrenze, mwN; BeckOK.UWG/Tavanti/Scholz, 17. Edition [Stand 1. Juli 2022], § 13a Rn. 26). Diese Grundsätze gelten auch für eine weitere, nach einer erneuten Verletzung abgegebene Unterlassungserklärung. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die im Wiederholungsfall grundsätzlich erforderliche höhere Strafbewehrung einem Vertragsstrafeversprechen nach "Hamburger Brauch" bereits innewohnt. Dieses entfaltet mit der Möglichkeit, eine Vertragsstrafe auch in zuvor nicht absehbarer Höhe festzusetzen, im Wiederholungsfall dem Schuldner gegenüber die notwendige Abschreckungswirkung, zumal der Umstand der wiederholten Zuwiderhandlung bei einer gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe zu berücksichtigen ist (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 3130 Rn. 19). Entgegen der Auffassung der Revision ist deshalb im Wiederholungsfall die Angabe einer Untergrenze nicht erforderlich.
Außerdem kann der Gläubiger bei einem schuldhaften Verstoß gegen die ursprüngliche Unterlassungserklärung die Vertragsstrafe verlangen, die mit der ersten Unterlassungserklärung versprochen wurde. Er kann mithin aus der ersten Unterlassungserklärung eine Vertragsstrafe fordern und ergänzend wegen eines erneuten Rechtsverstoß auch noch die Abgabe einer weiteren, verschärften Unterlassungserklärung.
Erstbegehungsgefahr
Ein Unterlassungsanspruch ist gegeben, wenn eine unlautere geschäftliche Handlung begangen wurde (Wiederholungsgefahr). Ein Unterlassungsanspruch besteht aber auch bereits, wenn eine unlautere geschäftliche Handlung droht (Erstbegehungsgefahr).
Die strafbewehrte Unterlassungserklärung ist erforderlich, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Besteht nur eine Erstbegehungsgefahr, muss keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben werden. Die Erstbegehungsgefahr wird dadurch ausgeräumt, dass die Gründe, aus denen eine Erstbegehungsgefahr abgeleitet wird, beseitigt oder revidiert werden.
BGH, Urt. v. 4.12.2008, I ZR 94/06, Tz. 12
Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt ein der Verhaltensweise, die sie begründet hat, entgegen gesetztes Verhalten (‚actus contrarius’).
Ebenso: OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.2.2018, I-15 U 73/17, Tz. 75
Allerdings steht es dem Unterlassungsschuldner frei, auch die Erstbegehungsgefahr durch die Abgabe einer - nicht notwendig strafbewehrten - Unterlassungserklärung auszuräumen. Er ist dazu nur nicht verpflichtet, wenn er die Erstbegehungsgefahr anderweitig aus der Welt schafft.