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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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Kerntheorie

 

1. Verfassungsmäßige Grundlagen und Grenzen der Kerntheorie

2. Inhalt der Kerntheorie

3. Eng gefasste Verbote (Beschränkung auf konkrete Verletzungsform)

4. Beispiele

Verfassungsmäßige Grundlagen und Grenzen der Kerntheorie

 

BVerfG, Beschl. V. 4.12.2006, 1 BvR 1200/04

Die "Kerntheorie", wonach der Schutzumfang eines Unterlassungsgebots nicht nur die Verletzungsfälle, die mit der verbotenen Form identisch sind, sondern auch solche gleichwertigen Äußerungen umfasst, die ungeachtet etwaiger Abweichungen im Einzelnen den Äußerungskern unberührt lassen, ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Sie dient der effektiven Durchsetzung von auf Unterlassung gerichteten Ansprüchen, die wesentlich erschwert wäre, falls eine Verletzung von Unterlassungstiteln nur in Fällen anzunehmen wäre, in denen die Verletzungshandlung dem Wortlaut des Titels genau entspricht. Dass ein Unterlassungsgebot sich auf den Inhalt der zu unterlassenden Behauptung bezieht und weniger auf ihre konkrete Formulierung im Einzelfall, ist auch für den Unterlassungsschuldner erkennbar. Zudem hat dieser die Möglichkeit, bereits im Erkenntnisverfahren auf eine sachgerechte Formulierung des Titels hinzuwirken und so etwaigen fehlerhaften und ausufernden Deutungen des Entscheidungstenors vorzubeugen. (Tz. 20; s.a. Leitsatz 2 b))

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Inhalt der Kerntheorie

 

Eine Ordnungsstrafe kann nur verhängt werden, wenn der Schuldner gegen ein gerichtliches Verbot (schuldhaft) verstoßen hat. Bei der Kerntheorie geht es darum festzustellen, wieweit ein gerichtliches Unterlassungsurteil reicht und wo seine Grenzen liegen. Dabei gehen die Gerichte von dem Grundsatz aus, dass ein Unterlassungsurteil nicht nur die Wiederholung identischer Handlungen verbietet, sondern alles, was mit der verbotenen Handlung im 'Kern' gleich ist. Dazu muss bestimmt werden, worin der Kern des ergangenen gerichtlichen Verbots liegt. Handlungen, die vom Kern nicht erfasst werden, mögen ebenfalls wettbewerbswidrig sein. Sie verstoßen aber nicht gegen das bereits erlassene gerichtliche Verbot, sondern müssten zum Anlass eines neuen Verfahrens gemacht werden.

BGH, Beschl. v. 3.4.2014, I ZB 42/11, Tz. 11 - Reichweite des Unterlassungsgebots

Das in einem Unterlassungstitel ausgesprochene Verbot erfasst über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt.

BGH, Urt. v. 30.3.1989, I ZR 85/87 – Bioäquivalenz-Werbung (= NJW 1989, 2327)

Zwar kann aus einem Unterlassungstitel gegen Verstöße nicht nur in der konkret titulierten Verletzungsform, sondern auch in Abwandlungen vorgegangen werden, wenn in diesen das Charakteristische, der "Kern", der titulierten Form zum Ausdruck kommt, da es sich hierbei nur darum handelt, ein im "Kern" feststehendes und bei dessen sachgerechter Auslegung auch die abweichende Handlung bereits umfassendes Verbot auf letztere anzuwenden. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Verbotstitel den maßgeblichen "Kern" bzw. das für seinen Gehalt Charakteristische zweifelsfrei erkennen lässt, da nur dann der Umfang der Rechtskraft sicher feststellbar ist und eine den Bestimmtheitsanforderungen genügende Grundlage für die Vollstreckung auch bei abweichenden Handlungsformen vorliegt.

KG, Beschl. v. 26.2.2013, 5 W 16/13, Tz. 3

Ob das Verhalten eine Zuwiderhandlung darstellt, bestimmt sich nach der durch Auslegung zu ermittelnden Reichweite des Unterlassungstitels. Zur Auslegung der Urteilsformel können Tatbestand und Entscheidungsgründe, erforderlichenfalls auch Parteivorbringen, herangezogen werden (Köhler in: Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 12 UWG, Rdn. 6.4). Der Verbotsumfang ist nicht auf die im Urteil beschriebene sogenannte konkrete Verletzungsform begrenzt. Sofern der Titel das Charakteristische oder den "Kern" der Verletzungsform zweifelsfrei zum Ausdruck bringt, werden auch abgewandelte, aber denselben Kern enthaltende Verletzungsformen erfasst. Jedenfalls im Kern muss eine Identität bestehen. Eine im Charakteristischen nur ähnliche Handlungsform genügt nicht (Köhler a.a.O.). Eine weitergehende, durch eine Analogie erweiternde Titelauslegung ist schon auf Grund des strafähnlichen Charakters der Ordnungsmittel des § 890 ZPO (BVerfG NJW 1981, 2457) unstatthaft (Art. 103 Abs. 2 GG; BGH NJW 1989, 2327 - Bioäquivalenz-Werbung).

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.3.2011, I-20 146/10

Ob eine Handlung eine Zuwiderhandlung gegen ein gerichtliches Verbot darstellt, bestimmt sich nach der durch Auslegung zu ermittelnden Reichweite des Unterlassungstitels. Dabei ist von der Urteilsformel auszugehen. Zu deren Auslegung können aber auch Tatbestand und Entscheidungsgründe herangezogen werden. Der Verbotsumfang ist dabei im Regelfall nicht auf die im Urteil beschriebene konkrete Verletzungsform begrenzt. Sofern der Titel das charakteristische, den so genannten "Kern" der Verletzungsform zweifelsfrei zum Ausdruck bringt, werden nicht nur die mit der verbotenen konkrete Verletzungsform identischen, sondern auch abgewandelte, aber im Kern gleichartige Handlungsformen erfasst. Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn neben der in Bezug genommenen konkreten Verletzungshandlung zur Beschreibung abstrakt formulierten Merkmale verwendet werden. Sie haben dann die Funktion, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Handlungen erfasst sein sollen. Eine weitergehende Titelauslegung ist dagegen schon aufgrund des strafähnlichen Charakters der Ordnungsmittel des § 890 ZPO unstatthaft. Zweifel gehen zulasten des Titelinhabers, da er durch entsprechende Formulierung die notwendige Verallgemeinerung des Verbots herbeiführen kann und das Vollstreckungsverfahren nicht mit Ungewissheiten belastet werden soll, die besser im Erkenntnisverfahren geklärt werden.

Wenn der Unterlassungstitel auf die Verletzung von Schutzrechten gestützt wird, erstreckt sich der Kern nur auf Schutzrechte, die bereits Gegenstand des Erkenntnisverfahrens waren - auch wenn deren Verletzung darin evtl. nicht nachgewiesen werden konnte.

BGH, Beschl. v. 3.4.2014, I ZB 42/11, Tz. 12 f - Reichweite des Unterlassungsgebots

Die Verletzung eines bestimmten Schutzrechts kann die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für Verletzungen desselben Schutzrechts, sondern auch für Verletzungen anderer Schutzrechte begründen, soweit die Verletzungshandlungen trotz Verschiedenheit der Schutzrechte im Kern gleichartig sind. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die kerngleichen Verletzungshandlungen in das Erkenntnisverfahren und die Verurteilung einbezogen sind. In dem Fall "Restwertbörse II" traf das zu, weil sich der Kläger gegen die Verwertung von Lichtbildern eines von ihm erstellten Gutachtens gewandt hatte, das er insgesamt zum Gegenstand der Klage gemacht hatte, eine unberechtigte Verwertung jedoch allein für fünf von 34 Lichtbildern erwiesen war. Ebenso hat der Senat im Fall "Markenparfümverkäufe" den aufgrund der Verletzung einer Marke begründeten Unterlassungsanspruch auf alle im Klageantrag genannten Marken erstreckt. Eine noch ausreichende Einbeziehung kerngleicher Verletzungshandlungen in das Verfahren lag auch in der Sache "SPIEGEL-CD-ROM" vor, in der die Beklagte dazu verurteilt worden ist, es zu unterlassen, die Aufnahmen von 63 in einer Anlage aufgeführten Fotografen auf CD-ROM (SPIEGEL-Jahrgänge 1989 bis 1993) zu verbreiten oder verbreiten zu lassen. Durch den Verweis auf konkrete Fotografen und erschienene Jahrgänge einer Zeitschrift waren die in den Rechtsstreit einbezogenen Schutzrechte hier abschließend bestimmt.

Die Kerntheorie erlaubt jedoch nicht, die Vollstreckung aus einem Unterlassungstitel auf Schutzrechte zu erstrecken, die nicht Gegenstand des vorhergehenden Erkenntnisverfahrens gewesen sind. Insbesondere kommt keine Vollstreckung von Ordnungsmitteln wegen der Verletzung solcher Schutzrechte in Betracht, die zur Zeit des Erkenntnisverfahrens noch nicht einmal entstanden waren. Denn dies wäre eine wegen des Sanktionscharakters der Ordnungsmittel des § 890 ZPO unzulässige Titelerweiterung. Demgegenüber beschränkt sich die Kerntheorie darauf, ein im "Kern" feststehendes und bei dessen sachgerechter Auslegung auch eine abweichende Handlung bereits umfassendes Verbot auf Letztere anzuwenden. Das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungsform, das für die Bestimmung des Kerns der verbotenen Handlung maßgeblich ist, ist daher auf das beschränkt, was bereits Prüfungsgegenstand im Erkenntnisverfahren gewesen ist. Da jedes Schutzrecht im Streitfall jedes vom Gläubiger angefertigte Lichtbild einen eigenen Streitgegenstand darstellt, kann sich das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungsform nicht über die konkreten Schutzrechte hinaus erstrecken, die Gegenstand des Erkenntnisverfahrens waren. Eine Ausnahme davon ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn es sich um gleichartige Schutzrechte desselben Rechtsinhabers handelt. Nur so ist der Umfang der Rechtskraft sicher feststellbar und eine Grundlage der Vollstreckung gegeben, die den Bestimmtheitsanforderungen genügt.

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Eng gefasste Verbote (Beschränkung auf konkrete Verletzungsform)

 

Einerseits

BGH, Beschl. v. 29.9.2016, I ZB 34/15, Tz.35

Begehrt der Gläubiger einen Titel, der auch kerngleiche Verletzungshandlungen erfassen soll, ist er nicht gehalten, einen von der konkreten Verletzungshandlung losgelösten abstrakten Antrag zu stellen. Vielmehr kann er - und vielfach wird sich dies auch empfehlen (vgl. Schwippert in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 51 Rn. 4 ff.) - die konkrete Verletzungshandlung in seinen Antrag aufnehmen; mit einem solchen Antrag ist im Allgemeinen kein Verzicht auf die Unterlassung kerngleicher Verletzungshandlungen verbunden, in denen das Charakteristische der ursprünglichen Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Etwas anderes gilt, wenn die Auslegung des Klageantrags ergibt, dass in der Wahl der konkreten Verletzungshandlung als Unterlassungsbegehren eine bewusste Beschränkung liegt. Ob ein beanstandetes Verhalten danach unter den Verbotstenor fällt, hat das für die Vollstreckung nach § 890 ZPO zuständige Prozessgericht als Vollstreckungsorgan durch Auslegung der Urteilsformel und der Gründe der Entscheidung, gegebenenfalls auch unter Heranziehung der Klagebegründung, zu beurteilen.

Andererseits

BGH, Urt. v. 22.10.2009, I ZR 58/07, Tz. 12 - Klassenlotterie

Ist das begehrte Verbot eng auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkt, sind einer erweiternden Auslegung des Unterlassungsantrags und dementsprechend auch der Urteilsformel im Hinblick auf den Sanktionscharakter der Ordnungsmittel des § 890 ZPO enge Grenzen gezogen.

Ein gerichtliches Verbot, das auf die konkrete Verletzungshandlung bezogen ist, erfasst in der Regel allerdings im Wege der Auslegung auch kerngleiche Verstöße.

BGH, Beschl. v. 3.4.2014, I ZB 42/11, Tz. 11 - Reichweite des Unterlassungsgebots

Das in einem Unterlassungstitel ausgesprochene Verbot erfasst über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Das gilt auch dann, wenn das Verbot auf die konkrete Verletzungsform beschränkt ist. In diesem Fall haben die neben der in Bezug genommenen konkreten Verletzungshandlung abstrakt formulierten Merkmale die Funktion, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Verletzungsformen erfasst sein sollen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010, I ZR 177/07, Tz. 17 - Folienrollos, mwN).

Allerdings ist die Bestimmung, welcher Verstoß noch kerngleich ist, schwierig. Die Grenze wird überschritten, wo der Verstoß für die konkrete wettbewerbsrechtliche Beurteilung relevante Umstände enthält, die nicht bereits Gegenstand des Erlassverfahrens waren (vgl. BGH, Beschl. v. 6.2.2013, I ZB 79/11, Tz. 18)

OLG München, Beschl. v. 27.4.2010, 29 W 1209/10

Ein Verbotstenor, der lediglich zwei konkrete Verletzungshandlungen wiedergibt, ist nicht nur auf die konkret formulierte Verletzungsform beschränkt, sondern umfasst auch Abwandlungen, wenn in ihnen das Charakteristische, der "Kern", der titulierten Form zum Ausdruck kommt (vgl. BGH GRUR 2010, 156 – EIFELZEITUNG Tz. 25). Dieser Grundsatz findet auch dann Anwendung, wenn sich der Verbotsausspruch auf die Wiedergabe der konkreten Verletzungsform beschränkt. Dabei sind allerdings im Hinblick auf den Sanktionscharakter der Ordnungsmittel des § 890 ZPO einer erweiternden Auslegung der Urteilsformel enge Grenzen gezogen. In den Verbotsbereich fallen nur solche Abwandlungen, die ihrerseits schon implizit Gegenstand der Prüfung im Erkenntnisverfahren waren. Diese "Kerntheorie" zur Titelauslegung berührt die erforderliche Bestimmtheit von Unterlassungstiteln nicht. Bei der Ermittlung der Reichweite des in einem Urteil ausgesprochenen Verbots sind dessen Entscheidungsgründe heranzuziehen.

OLG Naumburg, Beschl. v. 12.10.2006, 10 W 65/06

Unter den Tenor eines Unterlassungstitels fallen nicht nur identische Handlungen, sondern auch solche, die von dem wettbewerbswidrigen Kern der verbotenen Handlung nur geringfügig abweichen, ihr also praktisch gleichwertig sind, weil es sonst mühelos möglich wäre, den Titel zu unterlaufen. Eine Ausdehnung des Schutzbereichs des Titels auf solche Wettbewerbshandlungen, die der verbotenen Handlung  (im Kern) lediglich ähnlich sind, ist dagegen nach der Natur des Vollstreckungsverfahrens nicht möglich.

In Bezug auf Unterlassungstitel, die eine konkrete Wettbewerbshandlung verbieten, bedeutet dies, dass lediglich kosmetische Veränderungen der konkreten Verletzungsform, die Gegenstand des Verbots ist, die den Gesamteindruck der verbotenen Werbung aber nicht berühren, nicht aus dem Kernbereich des Verbots herausführen können. Nur wenn die werbliche Maßnahme so verändert wird, dass sich deren Gesamteindruck bezogen auf den Kern des Verbots ändert, unterfällt die Änderung nicht mehr dem Verbotskern des Titels. Dies gilt auch dann, wenn die abgeänderte Form selbst wettbewerbswidrig ist. Die Wettbewerbswidrigkeit der Änderung kann in einem solchen Falle nur in einem neuen Erkenntnisverfahren, nicht aber in der Zwangsvollstreckung geprüft werden.

OLG Hamburg, Beschl. v. 26.2.2009, 3 W 175/08

Von einem Unterlassungstitel, der eine konkrete Wettbewerbshandlung verbietet, werden auch solche Abwandlungen erfasst, die die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des Verbots ist, lediglich kosmetisch verändern, den Gesamteindruck der als wettbewerbswidrig untersagten Werbung aber nicht berühren. Wird die Maßnahme jedoch so verändert, dass sich deren Gesamteindruck bezogen auf den Kern des Verbots ändert, unterfällt eine solche Änderung nicht dem Verbotskern des Titels. Dies gilt auch dann, wenn die abgeänderte Form selbst (wiederum) wettbewerbswidrig ist.

Für Abwandlungen einer als wettbewerbswidrig untersagten Wettbewerbshandlung ist nach der Kerntheorie  entscheidend, dass auch kerngleiche Abweichungen von der konkreten Verletzungsform, wie sie vom materiell-rechtlichen Unterlassungsanspruch mit umfasst sind, mit Streitgegenstand gewesen sind, und die gerichtliche Entscheidung über den Streitgegenstand daher solche Abweichungen von der konkreten Verletzungsform mit verboten hat.

OLG Hamburg, Beschl. v. 7.9.2010, 3 W 65/10

Zwar fallen unter dem Tenor eines Unterlassungstitels nicht nur identische Handlungen, sondern auch solche, die von dem wettbewerbswidrigen Kern der verbotenen Handlung nur geringfügig abweichen, ihr also praktisch gleichwertig sind. Grund hierfür ist, dass es sonst mühelos möglich wäre, den Titel zu unterlaufen. Eine Ausdehnung des Schutzbereichs des Titels auf solche Wettbewerbshandlungen, die der verbotenen Handlung aber im Kern lediglich ähnlich sind, ist dagegen nach der Natur des Vollstreckungsverfahrens nicht möglich.

Für Unterlassungstitel, die eine konkrete Handlung verbieten, bedeutet dies, dass lediglich kosmetische Veränderungen der konkreten Verletzungsform, die den Gesamteindruck der verbotenen Werbung nicht berühren, nicht aus dem Kernbereich des Verbots herausführen können. Wird die werbliche Maßnahme jedoch so verändert, dass sich deren Gesamteindruck bezogen auf den Kern des Verbots ändert, unterfällt die Änderung nicht mehr dem Verbotskern des Titels.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 7.5.2015, I-15 U 15/15, Tz. 26

Als kerngleich werden Handlungen angesehen, die mit der konkreten Verletzungsform im Kern wesensgleich sind, in denen also das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Um solche unerheblichen Abweichungen handelt es sich dann, wenn der konkrete Wettbewerbsverstoß und die mit diesem nicht identische, aber gleichartige Verletzungshandlung aus lauterkeitsrechtlicher Sicht gleichwertig sind und bestehende Unterschiede den lauterkeitsrechtlich erheblichen Kern der Handlung unberührt lassen, was etwa bei der Abänderung eines Werbetextes ohne inhaltliche Veränderung der Sachaussage, bei einer Änderung der Größe der Werbeanzeige oder einem Wechsel des Werbemediums der Fall ist. Maßgebend dafür, ob sich das Charakteristische der konkreten Verletzungshandlung in der gleichartigen Handlung wiederfindet, ist die Sicht eines verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. Ohly/Sosnitza, UWG, § 2 Rdnrn. 104 ff.).

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Beispiele

 

BGH, Beschl. v. 6.2.2013, I ZB 79/11, Tz. 18

Gegen das Unterlassungsgebot verstößt die beanstandete Werbeaussage der Schuldnerin nicht. Die Schuldnerin hat dort die Umsatzangabe auf eine vormalige Gewerbegruppe des Geschäftsführers der Schuldnerin bezogen. Angaben zu dieser Unternehmensgruppe werden von Ziffer 1 c des Unterlassungstenors nicht erfasst. Sie sind keine kerngleichen Abwandlungen dieses Unterlassungsgebots. Dessen Reichweite ist auf Umsatzangaben der Schuldnerin selbst beschränkt. Das folgt aus der Begründung des Verbots, die alle in auf das Bestehen der Schuldnerin für einen kürzeren als einen zehnjährigen Zeitraum abstellt.

... Die Zuordnung einer derartigen Angabe zum Kernbereich des Verbots scheidet schon deshalb aus, weil die Frage, ob die vormalige Unternehmensgruppe im Zeitraum von 1981 bis 1991 die angegebenen Umsätze erzielt und die Schuldnerin diesen Unternehmenserfolg für sich vereinnahmen kann, nicht Gegenstand der Prüfung im Erkenntnisverfahren gewesen ist.

BGH, Urt. v. 18.6.2009, I ZR 47/07, Tz. 25- Eifel-Zeitung

Die Veröffentlichung einer Internetzeitung unter der Bezeichnung "eifel-zeitung" ist im Verhältnis zur Veröffentlichung einer Zeitung in gedruckter Form unter diesem Titel eine im Kern gleichartige Verletzungshandlung.

OLG Hamburg, Beschl. v. 7.9.2010, 3 W 65/10

Das Verbot der Verwendung der Angabe "Nagelpilz weg" in einer Werbeanzeige erfasst nicht die Verwendung der Angabe "www.nagelpilz-weg.de" an nachgeordneter Stelle einer Werbeanzeige.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.2.2011,  6 W 111/10

Richtet sich das Unterlassungsgebot gegen eine isoliert verwendete, als irreführend beanstandete Aussage, wird gegen diesen Titel in der Regel nicht verstoßen, wenn die Aussage zwar wiederholt, jedoch mit einem als Aufklärungshinweis gedachten Zusatz versehen wird; denn ob dieser Zusatz geeignet ist, die Irreführungsgefahr zu beseitigen, ist grundsätzlich nicht im Vollstreckungsverfahren, sondern in einem neuen Erkenntnisverfahren zu prüfen. Die Wiederholung der Werbung, verbunden mit dem Versuch eines aufklärenden Zusatzes, fällt jedoch dann in den Kernbereich des Unterlassungstitels, wenn der Aufklärungszusatz in derart versteckter Form erfolgt, dass er vom Werbeadressaten praktisch nicht wahrgenommen wird.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.3.2011, I-20 W 146/10

Bereits nach seinem Wortlaut erfasst das gerichtliche Verbot die Werbeaussage mit einem garantiert günstigeren Preis nur dann, wenn diese erfolgt "ohne darüber aufzuklären, auf welchen Grundpreis sich die 40 prozentige Preisersparnis (-Garantie) bezieht". Das Verbot beruht gerade darauf, dass die seinerzeitige Werbung überhaupt nicht erkennen ließ, mit welchem Preis hier ein Vergleich angestellt wurde. Dies ist bei der nunmehr angegriffenen Werbung aber gerade nicht der Fall. Vielmehr ist bei der Angabe "40 %" ein deutlich sichtbarer Sternchenhinweis angebracht. Ferner findet sich auf der Werbung eine Tabelle mit Preisbeispielen. Es kann dahinstehen, ob diese Gegenüberstellung für sich genommen irreführend ist, denn jedenfalls erfolgt die Werbung mit einer Angabe, auf welchen Grundpreis sich die beworbene 40 prozentige Preisersparnis bezieht. Eine Zuwiderhandlung gegen die titulierte Unterlassungspflicht kann damit nicht festgestellt werden. Denn charakteristisch für diese war das völlige Fehlen der Angabe des Vergleichspreises.

OLG Frankfurt, Beschl. v. 5.8.2013, 6 W 67/13, Tz. 5

Dem Verfügungsantrag lag eine „klassische“ unternehmenskennzeichenmäßige Verwendung des Domainnamens, nämlich zur Kennzeichnung des unter diesem Namen unterhaltenen Internetauftritts der Antragsgegnerin zugrunde. Vom Verbotstitel sind daher nur solche Handlungen umfasst, die mit dieser Verletzungshandlung im Kern vergleichbar sind, also deren charakteristische Merkmale aufweisen. Dies kann für die Verwendung des Domainnamens zum Zwecke der Weiterleitung auf eine andere, mit einem deutlich abweichenden Domainnamen betriebene Internetseite nicht bejaht werden. Zwar mag es sein, dass auch hierin … eine unternehmenskennzeichenmäßige Benutzung gesehen werden kann. Dies ist aber nicht selbstverständlich, sondern setzt eine neue rechtliche Beurteilung voraus, die einem neuen Erkenntnisverfahren vorbehalten bleiben muss und nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden kann.

OLG Hamburg, Beschl. v. 28.4.2015, 3 W 32/15, 2.a - Kerngleichheit der Arzneimittelwerbung

Bewirkt eine konkrete Werbung eine bestimmte Fehlvorstellung, so kann es vorkommen, dass eine abgewandelte Werbung zu einer nämlichen Verkehrsvorstellung des Verkehrs führt, die aus den gegenüber der vormaligen Werbung gleichbleibenden Gründen unrichtig sein und deshalb eine Fehlvorstellung bewirken kann.

Das kann einmal deshalb der Fall sein, weil sich die abgewandelte Werbung in Wahrheit gar nicht als eine Abwandlung erweist, weil die angeblichen Abweichungen so unbedeutend sind, dass die charakteristischen Merkmale der vorangegangenen Verletzungshandlung in der neuerlichen Werbung gleichermaßen verwirklicht sind, also Kerngleichheit besteht. ...

Zum anderen kann es aber vorkommen, dass die Werbung tatsächlich so abgewandelt ist, dass bei der Prüfung der durch die Werbung bewirkten Verkehrsvorstellung auch erstmals in der neuerlichen Werbung enthaltene - weitere - Angaben zu berücksichtigen sind. Zwar kann diese Prüfung ergeben, dass die Werbung trotz der Abwandlungen unverändert die nämliche Verkehrsvorstellung bewirkt. Auch wird in einem solchen Fall - wenn diese Verkehrsvorstellung mit den Tatsachen nicht übereinstimmt - die nämliche Fehlvorstellung bewirkt werden. Dennoch fehlt es dann an einer Kerngleichheit der jeweiligen Verletzungshandlungen und der darauf gestützten Verbote, weil die jeweilige Werbung eigenständig darauf untersucht werden muss, ob sie gerade in ihrer konkreten Ausgestaltung zu einer - gegebenenfalls gleichen - Fehlvorstellung führt. Muss dabei etwa untersucht werden, ob eine in der abgewandelten Werbung erstmals hinzugesetzte Fußnote nebst der zugehörigen Auflösung der Annahme der vom Kläger/Antragsteller behaupteten Fehlvorstellung entgegenstehen kann, gehört die Fußnote nebst ihrer Erläuterung auch dann zu den Charakteristika der angegriffenen Verletzungshandlung, wenn die Prüfung letztlich ergibt, dass die durch die Hinzusetzung der Fußnote vorgenommene Abwandlung die beanstandete Fehlvorstellung des Verkehrs nicht verhindert. In einem solchen Fall käme die Verhängung eines Ordnungsgeldes in einem Ordnungsmittelverfahren nicht in Betracht, weil das Gericht neu prüfen muss, ob überhaupt eine Irreführung, also ein Wettbewerbsverstoß, vorliegt und es nicht bloß um die Feststellung eines Verstoßes gegen ein bereits verhängtes Verbot geht. Die „Testfrage“ zur Feststellung einer Kerngleichheit ist also immer, ob wegen der neuerlichen Werbung auf der Grundlage eines - unterstelltermaßen - bereits zur älteren Werbung ergangenen Verbotstitels bestraft werden könnte.

KG, Urt. v. 2.9.2016, 5 U 16/16, B.II.

Das hier in Rede stehende gesetzliche Verbot der Werbung mit fachlichen Empfehlungen gilt in exakt gleicher Weise für alle Arzneimittel. Daher ist im Verhältnis zum Verstoß einer solchen Werbung für die Arzneimittel Maaloxan und Nagel Batrafen ein Verstoß mittels solcher Werbung für irgendein sonstiges Arzneimittel kerngleich. Daher beschränkte sich der Unterlassungsanspruch aufgrund Wiederholungsgefahr keineswegs nur auf die in der Werbung angeführten Arzneimittel Maaloxan und Nagel Batrafen, sondern erstreckte sich auf alle anderen Arzneimittel gleichermaßen.

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