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Dr. Hermann-Josef Omsels - hjo@hertin.de

Eine Darstellung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und wettbewerbsrechtlicher Nebengesetze

 


 

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§ 3 S. 2 Nr. 1 HWG: Wirksamkeit/Wirkungen

Beilegung nicht vorhandener Wirkungen und Wirksamkeit

 

1. Gesetzeswortlaut

2. Irreführungseignung ist ausreichend

3. Abgrenzung zu § 3 Abs. 1, Satz 2 Nr. 2

4. Therapeutische Wirksamkeit

5. Wirkungen

6. Werbliche Verwendung von pauschalen Indikationsangaben

7. Nachweis der Wirkungen und therapeutischen Wirksamkeit

8. Werbung mit nicht anerkannten Krankheitsbildern

Gesetzeswortlaut

 

§ 3 HWG

Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,

1. wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben.

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Irreführungseignung ist ausreichend

 

OLG Nürnberg, Urt. v. 10.9.2013, 3 U 1071/13, B.I.2.aa

Ein Verstoß gegen das Verbot irreführender Werbung ist bereits dann anzunehmen, wenn die betreffende Werbeangabe geeignet ist, beim Adressaten einen falschen Eindruck zu erwecken und infolge dessen seine Entscheidung, hier zur Anschaffung bzw. zur Installation einer entsprechenden Einrichtung zu beeinflussen.

OLG München, Urt. v. 8.12.2016, 29 U 1893/16 - Bioresonanztherapie

Es sind  besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (vgl. BGH GRUR 2013, 649 Tz. 15 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).

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Abgrenzung zu § 3 Abs. 1, Satz 2 Nr. 2

 

Nach § 3 Abs. 1, Satz 1, Nr. 1 HWG ist es unzulässig, Heilmitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beizulegen, die sie nicht haben; nach § 3 Abs. 1 Satz 2, Nr. 2 HWG ist es unzulässig, einen Heilerfolg zuzusichern, der nicht sicher ist.  Die Werbung mit Wirksamkeitsangaben täuscht über die Reichweite die Wirkung und die Wirksamkeit eines Heilmittels, während die Werbung mit Erfolgsversprechen suggeriert, dass die herausgestellte Wirkung oder Wirksamkeit mit Sicherheit erwartet werden kann.

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Therapeutische Wirksamkeit

 

Angaben zur therapeutischen Wirksamkeit beschreiben den therapeutischcn Erfolg, das ist das Ergebnis der Wirkung eines Heilmittels auf einem bestimmten Anwendungsgebiet. Sie sind schon dann irreführend, wenn eine Wirksamkeit suggeriert wird, die noch nicht belegt oder noch umstritten wird, und darauf in der Werbung nicht ausreichend hingewisen wird.

OLG Hamm, Urt. v. 13.12.2012, I-4 U 141/12, Tz. 56

Die therapeutische Wirksamkeit bezieht sich auf die Anwendungsgebiete im Sinne der Indikationen.

OLG Celle, Urt. v. 4.10.2012, 13 U 36/12, II.1.b.bb

Therapeutische Wirksamkeit ist der therapeutische Erfolg der Wirkung des Heilmittels auf bestimmten Anwendungsgebieten bei bestimmungsgemäßem Gebrauch. Eine Irreführung im Sinne des § 3 Satz 1 HWG ist dann geben, wenn in der Werbung einem Produkt eine therapeutische Wirksamkeit als objektiv richtig beigemessen wird, diese Wirksamkeit aber fachlich (noch) umstritten ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000, I ZR 260/98 - Eusovit). Stützt sich der Werbende auf eine fachlich umstrittene Behauptung, ohne die Gegenansicht zu erwähnen, hat er damit auch die Verantwortung für die fachliche Richtigkeit seiner Angabe übernommen; er muss sie im Streitfall auch beweisen.

Ebenso OLG Celle, Urt. v. 5.12.2013, 13 W 77/13; OLG Brandenburg, Urt. v. 28.4.2015, 6 U 6/1, Tz. 84

OLG Celle, Urt. v. 26.5.2016, 13 U 147/15, II.2.b

Eine Irreführung ist dann gegeben, wenn in der Werbung eine therapeutische Wirksamkeit als objektiv richtig beigemessen wird, diese Wirksamkeit aber fachlich (noch) umstritten ist, oder wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können.

KG, Beschl. v. 11.7.2011, 5 U 115/09,  IV.1

Eine Irreführung i.S.d. § 3 S. 1 HWG ist schon dann geben, wenn in der Werbung einem Produkt eine therapeutische Wirksamkeit als objektiv richtig beigemessen wird, diese Wirksamkeit aber fachlich (noch) umstritten ist. Unabhängig von der objektiven Richtigkeit einer Werbeaussage liegt eine relevante Täuschung des Verkehrs im Gesundheitsbereich bereits dann vor, wenn eine allgemeine wissenschaftliche Anerkennung der Therapieleistung behauptet wird, die (noch) nicht gegeben ist. Denn auch wenn mehrere Therapieleistungen aufgrund hinreichender Studien in einem wettbewerbsrechtlichen Rechtsstreit als objektiv richtig anzusehen sind, wird der angesprochene Verkehr aus Gründen einer gebotenen Vorsicht in der Regel diejenige Therapieleistung vorziehen, die bereits allgemein wissenschaftlich anerkannt ist.

Ebenso BGH, Urt. v. 7.12.2000, I ZR 260/98, II.3.b - Eusovit; OLG Braunschweig, Urt. v. 7.3.2012, 2 U 90/11 (= MD 2012, 494)

Eine Wirksamkeitsaussage liegt auch darin, dass eine Wirksamkeit behauptet wird, die einem Referenzprodukt vergleichbar ist. Wird in diesem Zusammenhang eine Studie angegeben, geht der Verkehr davon aus, dass eine klinische Wirksamkeitsstudie die Vergleichbarkeit bestätige.

OLG Hamburg, Urt. v. 2.10.2014, 3 U 17/13, II.3.b

Die Angabe, xyz sei hinsichtlich der Wirksamkeit vergleichbar mit dem Referenzprodukt, führt beim Fachverkehr zu der Vorstellung, dass klinische Studien durchgeführt worden seien, welche eine mit N. vergleichbare Wirksamkeit von xyz ergeben hätten. Dies wird jedenfalls dadurch suggeriert, dass die beanstandeten Werbeaussagen jeweils auf Fußnoten verweisen und dass in den Fußnotenvermerken die Veröffentlichung der Studie „Gascon P et al.“ benannt wird.

Die Erwartungshaltung des Verkehrs geht hinsichtlich des Wirkungsbezugs einer Angabe in der Regel dahin, dass die Wirkungsangabe wissenschaftlich abgesichert sei (Riegger, Heilmittelwerberecht, Kap. 3 Rn. 25, 33). Nimmt die Werbung mit einer wirkungsbezogenen Angabe Bezug auf wissenschaftliche Studien, so geht der Arzt davon aus, dass es sich um lege artis durchgeführte klinische Studien handelt, die den werblich herausgestellten Aspekt bewiesen haben und dem aktuellen Stand der Wissenschaft entsprechen. Davon ausgehend erwartet der Fachverkehr jedenfalls dann, wenn im Zusammenhang mit der Aussage, dass das Arzneimittel eine vergleichbare Wirksamkeit habe wie das Referenzprodukt, zu dem vor seiner Zulassung klinische Wirksamkeitsstudien erstellt worden sind, in einem Fußnotenvermerk auf eine wissenschaftliche Studie Bezug genommen wird, dass es sich hierbei um eine klinische Wirksamkeitsstudie handelt.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass es sich bei dem Präparat um ein Biosimilar handelt. Der Fachverkehr rechnet auch bei einem Biosimilar angesichts einer derartigen Wirkungsaussage nicht damit, dass aufgrund des vereinfachten Zulassungsverfahrens keine klinischen Wirksamkeitsstudien durchgeführt worden sind.

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Wirkungen

 

Mit den Wirkungen eines Heilmittels wirbt, wer angibt, welche Reaktionen die Einnahme bzw. Anwendung eines Heilmittels auslöst oder im oder am Körper bewirkt.

OLG Hamm, Urt. v. 13.12.2012, I-4 U 141/12, Tz. 56

Während sich die im Gesetz erwähnte therapeutische Wirksamkeit auf die Anwendungsgebiete im Sinne der Indikationen bezieht, können sonstige Wirkungen sich auch auf pauschalere Angaben von Einsatzbereichen wie die Verwendung von verallgemeinernden Begriffen, die als solche keine Anwendungsgebiete darstellen, beziehen (vgl. für Oberbegriffe OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2009 –2 U 40 / 09 S.9).

OLG Celle, Urt. v. 26.5.2016, 13 U 147/15, II.2.b

Eine Wirkaussage wird einem beworbenen Produkt beigelegt, wenn ein Zusammenhang zwischen dem Produkt und dem Körper bzw. Gesundheitszustand behauptet wird.

OLG Celle, Urt. v. 26.5.2016, 13 U 147/15, II.2.e

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 HWG darf nur mit solchen Wirkungen geworben werden, die entweder durch Erkenntnisse der Wissenschaft oder durch praktische Erfahrungen gerechtfertigt sind. Letzteres setzt voraus, dass solche Wirkungen bei einem größeren Personenkreis eingetreten sind; Einzelfälle genügen, auch bei offenbarem Erfolg, nicht. Erfahrung ist immer eine Zusammenfassung einer Reihe übereinstimmender Vorgänge. Sie muss auch belegbar sein; bloße Erfahrungsberichte von Ärzten, die das Mittel ohne wissenschaftliche Kontrollmethoden anwenden und (oder) den Erfolg nur intuitiv bewerten, genügen nicht.

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Werbliche Verwendung von pauschalen Indikationsangaben

 

OLG Stuttgart, Urt. v. 19.11.2009, 2 U 40/09, B.4.b.aa - cc

Auch die werbliche Verwendung von Globalindikationen, Oberbegriffen und sonstigen pauschalen Indikationsangaben kann als irreführend angesehen werden, wenn dadurch beim Publikum der fälschliche Eindruck entsteht, dass das beworbene Heilmittel indikationsbezogen umfassender wirke als tatsächlich faktenmäßig hinreichend abgesichert. Die Annahme einer Irreführung scheidet aber insbesondere dann aus, wenn die Grenze zur offensichtlich reklamehaften Übertreibung überschritten wurde oder bei nichtssagenden Angaben. Auch eine erkennbare Unvollständigkeit der Werbeaussage steht der Annahme einer Irreführung durch Verschweigen regelmäßig entgegen. Dieser Grundsatz gilt vor allem für einführende, die Aufmerksamkeit des Publikums erregende, erkennbar inhaltlich unvollständige "offene" Darstellungen, insbesondere für lediglich einleitende Blickfangüberschriften. Etwaige aufklärende Hinweise müssen aber so deutlich und hinreichend spezifisch sein, dass sie der durch die unvollständige Werbung hervorgerufenen Erwartungshaltung der Werbeadressaten, bezogen auf das beworbene Wirtschaftsgut, Rechnung tragen.

Ein Verstoß wird etwa angenommen bei Augentropfen gegen Augenrötung, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, das Mittel wirke bei jeglicher Ursache. So ist auch eine Werbung irreführend, wenn ihr zu entnehmen ist, ein Grippemittel beseitige auch die Ursachen grippaler Infekte, obwohl es nur die Symptome bekämpft, so auch bei Werbung, die Bestandteile eines Mittels "geben einen klaren Kopf und ruhige Überlegenheit", wenn das Mittel nur bei nervös bedingter Einschlafstörung und Unruhezuständen indiziert ist. Die blickfangmäßige Werbung außerhalb der Fachkreise für Heilkräutertees mit der uneingeschränkten Indikation "Durchblutungsstörungen", wenn sich tatsächlich die Anwendung auf Durchblutungsstörungen funktioneller Art beschränkt und das angepriesene Erzeugnis - wenn überhaupt - nur bei diesem Anwendungsgebiet wirksam ist, ist ebenso im Sinne dieser Vorschrift beanstandungswürdig wie die werbliche Überschrift "Vergesslichkeit?", wenn keine Einschränkung dahin erfolgt, dass das Anwendungsgebiet des Arzneimittels auf die Indikation eines dementiellen Syndroms beschränkt sei und der von der Werbung angesprochene Verkehr hierwegen von einer uneingeschränkten Anwendbarkeit des Medikaments bei Vorliegen von Vergesslichkeit oder Sauerstoffmangel im Gehirn als Symptomatik ausgehe.

OLG Nürnberg, Urt. v. 10.9.2013, 3 U 1071/13, B.I.2.c.bb

Die Tatsache, dass die Verfügungsbeklagten teilweise keine konkreten Angaben dazu machen, welche Beschwerden im Einzelnen geheilt werden können, steht einer Irreführungsgefahr nicht entgegen. Denn der angesprochenen Verkehr wird davon ausgehen, dass es auf jeden Fall irgendwelche Beschwerden gibt, die durch den Besuch der Salzgrotte geheilt werden können. Bereits von diesem Ausgangspunkt kommt ein erheblicher Teil der Adressaten der Werbung dann auf in der Bevölkerung verbreitete Ansichten hinsichtlich positiver Wirkungen salzhaltiger  Luft auf den Körper, die allerdings im Hinblick auf die beworbene Salzgrotte nicht wissenschaftlich belegt sind.

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Nachweis der Wirkungen und therapeutischen Wirksamkeit

 

OLG Hamburg, Urt. v. 4.7.2013, 3 U 161/11, II.3.a

Die Erwartungshaltung des Verkehrs geht hinsichtlich des Wirkungsbezugs einer Angabe in der Regel dahin, dass die Wirkungsangabe wissenschaftlich abgesichert sei.

OLG Celle, Urt. v. 26.5.2016, 13 U 147/15, II.2.e

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 HWG darf nur mit solchen Wirkungen geworben werden, die entweder durch Erkenntnisse der Wissenschaft oder durch praktische Erfahrungen gerechtfertigt sind. Letzteres setzt voraus, dass solche Wirkungen bei einem größeren Personenkreis eingetreten sind; Einzelfälle genügen, auch bei offenbarem Erfolg, nicht. Erfahrung ist immer eine Zusammenfassung einer Reihe übereinstimmender Vorgänge. Sie muss auch belegbar sein; bloße Erfahrungsberichte von Ärzten, die das Mittel ohne wissenschaftliche Kontrollmethoden anwenden und (oder) den Erfolg nur intuitiv bewerten, genügen nicht.

Der Nachweis der Wirkungen oder der therapeutischen Wirksamkeit ist von demjenigen zu führen, der damit wirbt. Der Gesetzgeber hat die Art, in der der Nachweis erbracht werden kann, ausdrücklich  offen gelassen (BT-Drcks. 7/5091, S. 6). Der Nachweis muss nach allgemeiner Rechtsprechung in einer wissenschaftlich anerkannten Methode erbracht werden, d.h. in der Regel in einer randomisierten, placebo-gestützten Doppelblindstudie.

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Werbung mit nicht anerkannten Krankheitsbildern

 

Auch die Werbung mit nicht anerkannten Krankheitsbildern fällt in den Anwendungsbereich des § 3 HWG. Für sie gelten dieselben strengen Anforderungen an die Wahrheit der Werbeaussage wie bei sonstigen gesundheitsbezogenen Angaben (OLG Hamburg, Beschl. v. 5.11.12, 3 W 18/12, II.3.b.aa).

OLG Hamburg, Beschl. v. 5.11.12, 3 W 18/12, II.3.b.cc

Der Antragsteller hat mit der Vorlage der Stellungnahme der Gesellschaft für Neuropädia e.V. aus dem Jahr 2005, welche noch heute aufrechterhalten wird, dargelegt und glaubhaft gemacht, dass weder die Existenz der Krankheitsbilder KISS (Kopfgelenk-induzierte-Symmetrie-Störun) bzw. KIDD (Kopfgelenk-induzierte Dyspraxie und Dysgnosie) noch die Wirksamkeit der  Behandlung dieser Krankheitsbilder im Wege manueller Medizin, insbesondere Osteopathie hinreichend wissenschaftlich belegt sind.

OLG Celle, Urt. v. 4.10.2012, 13 U 36/12, II.1.b.bb.(3)

Das KISS/KIDD-Syndrom ist kein Krankheitsbild, von dessen allgemeiner Bekanntheit außerhalb der Fachwelt ausgegangen werden kann. Der Verfügungsbeklagte hätte den aktuellen Stand der wissenschaftlichen Diskussion darstellen müssen.

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Zitiervorschlag zur aktuellen Seite

Omsels, Online-Kommentar zum UWG:

http://www.webcitation.org/6EjnPxdND